很难想象足球、象棋或桥牌可以没有规则。如果没有一套达成一致的、成员应该遵守的规则,一家扑克休闲俱乐部都没办法正常运转。因此,当人们组成更为庞大的社会团体时,他们总是需要法律,这一点丝毫不让人吃惊。几乎难以想象没有法律的社会。不幸的是,我们总是倾向于利己主义。法律对自由的限制,是我们为了在社区中生活必须付出的代价。“我们都是法律的奴隶,”古罗马伟大的律师西塞罗写道,“所以我们才可能自由。”法律提供了安全与自决,这在很大程度上推动了社会和政治的进步。“法律与秩序”已经成了老生常谈,也许更准确的说法应该是“法律为了秩序”。人们普遍认为,如果没有法律,秩序就不可能得到维持。而秩序——或者,用现在更流行的词来说,“安全”——是绝大多数政府的中心目标。如果社会有志于保障其成员的幸福安康,那么“安全”则是基本前提。
托马斯·霍布斯在著名的自然状态理论——在社会契约理论之前——中宣称,人类的初始状态是“孤独的、穷困的、下流的、粗野的和短暂的”。不过,不止一名学生将这一格言修正成了“……下流的、英式的和短暂的”。霍布斯认为,只要我们希望维持秩序和安全,法律和政府就是必需品。因此,根据社会契约,我们需要将自然自由让渡出去,以创造一个有秩序的社会。在今天,他的哲学被认为有点威权主义,因为他将秩序置于正义之前。尤其需要指出的是,他的理论——事实上,他自己也承认——是为了削弱革命的合法性,哪怕革命旨在反对恶政。
他认识到,无论是在精神上还是在生理上,我们在本质上是平等的:最弱者也有能力杀死最强者。但他认为,这种平等造成了混乱。
他论证说,人们容易基于三种原因而争吵:竞争(因为物质财产的供给有限)、不信任与荣耀(为了保护我们强大的名声,我们一直保持敌对)。霍布斯认为,因为我们容易发生冲突,我们的自然状态是,所有人都持续地互相敌对,没有任何道德存在,所有人都生活在永恒的恐惧之中。在这种战争状态停止之前,所有人对一切事物都拥有权利,甚至包括他人的生命。当然,秩序仅仅是法律的一种功能。
正义
法律无疑维护着秩序,但它还有另外一种至关重要的功能。20世纪的英国法官丹宁勋爵曾经说过:
我认为,法律有两个伟大的目标:一是维护秩序,二是伸张正义;然而,这两个目标并非一直保持一致。有些人重视秩序,将稳定置于正义之前;而有些人重视救济不平之事,将正义置于稳定之前。正确的解决之道,是保持二者之间的适当平衡。
对正义的追求必须成为任何法律制度的核心。法律与正义画上等号的历史相当久远。这一理念在古希腊哲学家的著作中,在《圣经》中,在古罗马皇帝查士丁尼的法典中都可以找到。但是,要弄清楚正义的概念并不容易。柏拉图和亚里士多德都曾致力于阐释正义的基本特征。事实上,绝大多数对正义的讨论,仍然以亚里士多德的方法为出发点。亚里士多德认为,正义在于以平等对待平等,以不平等对待不平等(根据不平等的程度而定)。亚里士多德承认,正义中所蕴含的平等既可以以算术方法计算(以所涉及之人的身份为基础),也可以以几何方法计算(以维持同样的比例为基础)。因此,他区分了两种正义,一是矫正正义(交换正义),二是分配正义。前者是法庭的正义,适用于矫正犯罪或矫正不当的民事行为。它要求所有人都必须被平等地对待。至于后者(分配正义),亚里士多德认为,给予每个人的,应当和他的价值或他所应得的份额相适应。根据亚里士多德的观点,这一点主要是由立法者考虑的范畴。
在经典之作《法律的概念》中,H.L.A.哈特认为正义的理念:……包含两个部分。一是统一性或者恒定性,可以用一句格言来概括:“情况相似的案件,应当得到相似的判决”;二是一个灵活的、可变的原则,基于任何既定的目的,用于决定案件是相似的还是不同的。
哈特认为,在现代社会,“人类有权得到同等对待”这一原则已经根深蒂固,因此,为种族歧视辩护的理由经常是:那些被歧视的人“不完全是人类”。
另外一种特别具有影响力的正义理论叫作功利主义,它总是让人想起著名的英国哲学家,法律改革者杰里米·边沁。他的文风富有活力,极具个人特点:
自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。
只有它们才指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。是非标准和因果联系,俱由其定夺。……功利原理认可这一被支配地位,把它当作旨在依靠理性和法律缔造幸福制度的基础。凡试图怀疑这个原理的制度,都是重虚轻实,任性昧理,从暗弃明的。
为了这一目的,边沁制定了“幸福计算法”,以评估任何行为的“幸福指数”。世界上有许多解释正义为何物的方法,它们互相冲突。有些方法同样反映了霍布斯的社会契约理论。这一理论的现代版本在约翰·罗尔斯的重要著作中有所反映。罗尔斯拒绝了功利主义,将正义理念发展为公正性。这种公正性旨在得出正义的客观原则,在理论上,它将会得到无知之幕下个体的一致同意,这些个体并不知道他们所属的性别、阶层、宗教或者社会地位。每个人都代表着一个社会阶层,但是他们并不知道自己是聪明还是愚顽,强壮还是虚弱。他们也不知道自己生活在哪个国家或哪个时期。他们只对科学和心理学原理有基本的知识。在这种幸福的无知状态下,他们必须以匿名的方式决定一份契约,这份契约的基本原则将会规定他们组成的社会的生活模式。在这一过程中,他们为理性的个人利益所驱动:每个人都在追寻着那些最能够使自己获得自己所选择的“美好生活模式”的原则,不管这种模式到底是什么。
除非某一法律体系的规则尽可能具备合理性、普适性、平等性、可预测性和确定性,否则正义就不可能通过这一法律体系而获得。但是,这些目标都不可能在绝对的意义上达成,它们只是理想。举例来说,法律永远不可能具备完全的确定性。有时候案件的事实模糊不清,难以查明。与此同时,法律本身也难以确定——特别是对于不是律师的人来说,他们将会面对汗牛充栋的法规、法庭的判决、实施细则等等。因为互联网的存在,寻找法律的任务变得略微轻松了一些,但是面对着法律渊源的迅速扩张,这项任务依然是个艰难的挑战。
“疑难案件导致恶法”这一格言说明了一项重要原则:法律具有确定性,要比扭曲法律来适应某个异乎寻常的个案来得更重要。
正义需要的不仅仅是公正的法律,它还要求获得正义的过程也必须是公正的。因此,这首先需要一个公正而独立的司法制度(第五章将对此加以讨论);其次,还需要有能力的、独立的法律职业人士(第五章同样将对此加以讨论);第三,程序正义是公正的法律制度必不可少的因素。这些必备因素和其他因素一起,保障我们能够获得法律意见、法律援助与代理,以及公正审判(第四章将对此加以讨论)。
在公正的或者比较公正的社会里,一般来说,法官在推进正义事业的道路上几乎不会面临障碍。很少需要英雄主义。然而,当不公在整个法律制度中蔓延的时候,法官的工作会棘手得多。在纳粹德国或者种族隔离的南非这样的社会里,一位高贵的、有道德的、公正的人,要怎么样才能兼顾他的良心和职业呢?在不公的社会里,普通人也可能会遭遇这种道德困境。法官属于公务人员这一事实,会把他和其他参与这个法律制度的人或者只是从不公正中攫取利益的人区分开来吗?将法官和其他人,特别是律师,作道德上的区分,是否有着充分的理由?可敬的法官只会努力在他力所能及的范围内施行正义,并承认在某些主要的法律领域内,他的权力是受到限制的。但是一位尽职的、有良心的律师是否也和法官在同一条船上?他也同样努力去做好事,但在这个法律制度的苛刻限制下,他个人将会付出巨大的代价。他也同样为这一法律制度提供合法性依据。他的道德困境和法官的道德困境难道不是一样的吗?
对于这类困境,我们并没有简单的标准答案。从制度上说,法官与律师并不相同:他们是通过任命或者选举产生的、负责法律实施的官员。他们的法定义务很清晰。但是律师不是国家的官员。他们对客户负有巨大的责任。当然,他们必须在这个法律制度内工作,但是他们的职责是运用法律,而非广施正义。他们可能认为某项法律在道德上令人厌恶,但是在不公的法律体系内,相比法官来说,他们更容易为自身扮演的角色正名。也正因为如此,举例来说,在实行种族隔离制度的南非,律师们认识到了他们与法官在作用上的区别,因此多名声誉卓著的资深律师宣称,本着良心,他们会拒绝出任法官职位。但是他们仍然可以继续做律师。尽管从这个制度中退出的诱惑非常强烈,但是在为正义努力奋斗的途中,许多律师仍然展示出了巨大的勇气,有时候他们甚至成为了英雄。
不管怎样,律师个人可以认定,自己在法律制度中的作用是不是为了巩固这一制度的合法性。这是一种在道德上完全正确的回应。但是这并不意味着国家官员也面临着相同的道德困境,因为法官与律师在功能上存在重大的区别。具体来说,与法官不同的是,律师所关心的远不止是法庭程序。事实上,律师做出的某些最有价值的工作,就是针对客户的权益向其提供建议,而不论客户是否打算或期望提起诉讼。出庭会被视为对现行法律制度合法性的明确接受,但为客户提供建议就不一定是这样了。
法律制定最基本的规则。谋杀是不对的,盗窃也不对。法治最明显的实例,就是对各种形式的反社会行为进行规制的法律规则。现代政府致力于以强制措施之外的方式来说服我们循规蹈矩。胡萝卜每每取代了大棒。政府会用宣传活动、官方网站以及其他形式的公共关系活动来劝导我们做某件事,或者不要做某件事。但是法律规定了人们的行为标准,因此仍然是国家手中最有力的工具。
而且,法律建立了一个框架,用以解决所有难以避免的纠纷。法院是解决冲突的主要场所。几乎所有的法律制度都包括法院或者类似法院的机构,它有权力对纠纷作出公正的裁决,并且依据公认的程序来依法作出权威性的判决。
法律促进,甚至经常鼓励特定的社会和经济关系。法律规定了很多规则,让各方得以缔结婚姻关系、劳动合同或者买卖合同。公司法、继承法、物权法等等,都为我们提供了有用的工具,我们可以借助它们从事构成社会生活的无数活动。
法律的另一项功能是保护财产。规则确认“谁”拥有“什么”,从而决定了谁对物品拥有最坚实的权利或请求权。因此,法律不仅保障了个人的独立,而且还鼓励人们更高产、更富有创造性(催生新的思想,它们可能会转化为受到专利权和著作权保护的知识产权)。
法律同样追求保护社会公众的普遍安全。法律对超出市民或私营企业能力的公共服务(比如国防或国家安全)进行监督或协调,个人不再被迫为自己的安危操心了。近年来,法律另一方面的功能起到了重要的作用,那就是保护个人权利。比如许多国家的法律囊括了权利法案,以此作为保护一系列个人基本权利免遭侵犯的手段。有时候,权利法案以宪法的形式确立。宪法确立是保护人权法案的手段,使它不会轻易受到立法修正的影响。在其他法域中,由普通的、像其他任何法律一样可以废止的法规所保障的权利就不那么安全。几乎每个西方国家(澳大利亚是明显的例外)都以宪法或者立法形式确立了权利法案。