在平等观念刚刚萌芽的19世纪，萨维尼的“本人行为说”遭到猛烈批评，当时盛行的自主决定观念禁止将人视为他人的“工具”，而且人们也不愿意使代理制度陷入一种由奴隶或家子为家父获取权利的不平等关系之中。[16]此外，“本人行为说”认为仅被代理人实现了自己的意思，该说虽然与“意思说”一致，但该观点不符合事实，因为事实上确实是代理人而非被代理人实施了法律行为。[17]针对“本人行为说”存在的上述问题，有学者提出，代理行为的意思并非基于本人的意思而产生，而是源于代理人的意思，行为的结果通过让与或合同行为转让给本人。[18]根据该观点，代理权通过本人与代理人之间的合同而不是被代理人的单方意思表示授予。
(一)法律关系明晰
(二)维护代理人的利益
一般而言，代理人以被代理人的名义在代理权限的范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担。尽管代理人实施了法律行为，但依据代理法律制度的安排，代理人不是代理行为的当事人，他既不享有权利也不承担义务，被代理人是权利义务的主体。在代理有效的情况下，代理人原则上无需对被代理人是否履行义务负责任，否则代理的风险过高。大部分代理人是雇员，以公司的名义订立合同，如果要求其对合同的履行负责，则会超出其经济能力。[48]原则上，只有在被代理人对代理人所实施的无权代理行为不予追认的情况下，代理人才需承担法律责任。在代理权有因性的制度框架下，雇佣或委托合同等基础法律关系无效或被撤销的，代理权消灭，代理人则自始欠缺代理权，应负无权代理人的法律责任。[49]而代理权的无因性可以避免这一对代理人不公正的法律后果，根据无因性原则，即使基础法律关系无效，代理权仍然有效，代理人无需承担无权代理的法律后果。
(三)维护交易安全
如前所述，持代理权有因性观点的学者认为，可以通过表见代理制度维护交易安全，即代理权因基础法律关系无效或被撤销而消灭的，代理人实施的无权代理行为若符合表见代理的构成要件，应由被代理人承担法律后果，[52]表见代理可以排除不值得信赖保护的恶意第三人。[53]持反对意见的学者认为，在表见代理情形中，交易相对人必须对自己善意信赖代理权存续的表象予以举证，这无疑加重了相对人的举证责任，不利于维护交易的稳定与安全。[54]另有学者认为，表见代理制度与无因性原则存在区别，不能以前者取代后者。[55]笔者赞同持反对意见学者的观点。首先，无因性原则对交易安全的保护更为直接，相对人仅需举证证明代理权的存续即可，而表见代理的相对人必须对权利外观的存在和自己的善意与无过失进行举证。其次，表见代理与无因性原则对交易安全保护的基础不同，在无因性原则框架下，代理权实际存在，私法自治原则是其交易安全保护的正当性基础；而在表见代理情形中，代理权实际上不存在，只能基于代理权存在的外观对交易安全予以保护，权利外观理论实际上违背私法自治原则。最后，表见代理制度本身尚存在诸多争议。
表见代理制度肇始于德国的司法实践，虽然成为德国学界关于保护相对人对代理权信赖的通说，但仍然存在诸多问题，因此至今仍然还是司法实践中的一项制度，并未被纳入制定法之中。在我国，如前所述，最高人民法院2009年颁布的《意见》要求人民法院严格适用表见代理制度，只要相对人存在过错，不论故意还是过失，都没有表见代理的适用空间，相对人很可能因无法举证而败诉，表见代理保护交易安全的制度功能十分有限。此外，表见代理保护交易安全的正当性基础本来就受到质疑。
(一)表见代理制度有违私法自治原则
从法律行为理论出发，如果被代理人通过意思表示授予代理人代理权，则被代理人愿意承担代理人所实施法律行为的法律后果，即使代理人违背被代理人的指示实施行为，被代理人亦必须承认代理人所实施法律行为的效力。然而，在“被代理人”根本未授予“代理人”代理权，且根本不知道他人以自己的名义实施法律行为的情况下，其根本没有被他人代理的意思，却需要依据表见代理制度承担有权代理的法律后果，这有悖于被代理人的意思，有违私法自治原则。
(一)代理权滥用
(二)法律禁止的代理权滥用情形
如前所述，无因性原则旨在维护相对人的利益。然而，对于恶意相对人无需考虑其对代理行为有效性的信赖，应当视为代理权不存在。[69]如果相对人知道代理人的行为违反基础法律关系，则相对人不能对被代理人主张代理行为的效力。无因性原则并不允许代理人与相对人共同损害被代理人的利益。弗卢梅认为虽然德国现行法承认代理权独立于代理人的义务拘束，但是该独立性也受代理权滥用的限制，只要相对人知道代理权的滥用或对于相对人而言代理权的滥用具有显见性，代理人就必须按照无权代理的规定承担法律责任，即相对人知道代理权的滥用或代理权滥用具有显见性的事实可以排除代理权。”[70]由此可见，对代理权滥用的禁止事实上是对无因性原则适用的限制，避免保护恶意相对人的不公正效果。按照代理人是否知晓自己滥用代理权的行为，代理权滥用可以区分为以下两种情形。
1.代理人滥用代理权与相对人恶意串通。恶意串通是指代理人与第三人共谋侵害被代理人合法权益的行为。[71]德国通说认为，恶意串通之代理行为属于违反善良风俗的法律行为，依据《德国民法典》第138条的规定应为无效。[72]被代理人因恶意串通代理行为而遭受损失的，相对人和代理人应当依据《德国民法典》第826条、第840条第1款[73]的规定共同承担侵权损害赔偿责任。我国《民法通则》66条第3款规定代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”按照该条的规定，代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的，应由代理人与相对人承担连带责任。例如，最高人民法院在“华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷案”的民事裁定书中认为，威海外运(代理人)与原木材公司(第三人)恶意串通，应当向华埠公司(被代理人)承担连带赔偿责任。[74]
关于恶意串通情形下代理行为的效力如何，法律没有作出明文规定。学界通说认为，在恶意串通情形下，代理行为无效。[75]事实上，对此可以适用我国《民法通则》58条第4项的规定，恶意串通损害第三人利益的法律行为无效。按照该规定，只有那些损害第三人利益的恶意串通行为才属于无效行为，可以将该规定解释为不损害第三人利益的恶意串通行为并非无效。为了赋予被代理人主动权，我们可以认为恶意串通的代理行为效力待定，由被代理人依据实际情况决定是否通过追认承认效力待定的代理行为。[76]
综上所述，我国《民法通则》66条第3款可以有效维护被代理人的正当利益，不存在恶意相对人受保护的问题。[77]同时，在类推适用《民法通则》58条第4项规定的情况下，认定恶意串通的代理行为效力待定，由被代理人决定是否追认代理行为。
2.代理人不知但相对人知道代理人违背基础法律关系情形下的代理权滥用。相对人明知代理人滥用代理权或虽然不明知但相对人因代理权滥用具有显见性而不可能不知道的，亦属于法律所禁止的代理权滥用情形。在这一情形下，恶意相对人不应受保护。但我国法律对这种代理权滥用情形未予明确规定。《民法通则》66条第4款仅就相对人明知代理人代理权限缺失的情形予以规定，“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”学界关于这一代理权滥用情形探讨较少。[78]
关于此种代理权滥用法律后果的问题，德国通说认为，滥用代理权的行为构成无权代理，被代理人可以依据自己的意志决定是否追认代理行为的效力，若被代理人拒绝追认，滥用代理权的行为归于无效，由代理人承担无权代理的法律责任。[79]下文将对该代理权滥用情形的构成要件予以分析论证。
弗卢梅主张，以显见性原则作为唯一判断标准。其认为，如果“理性人”意识到代理权的滥用，或“理性人”因代理人的行为确实疑窦丛生而不会与其实施行为，则代理权的滥用具有显见性。[84]例如，保险代理人以保险公司的名义与相对人订立保险合同，合同约定相对人暂时无需支付保费。众所周知，保险公司不会免费为客户提供保险服务，保险代理人的行为显然属于代理权滥用，相对人不可能不知道保险公司不会同意订立该合同，就此可以适用显见性原则作出判决。[85]如该案所示，当相对人不知道代理权滥用时，只有在那些基于客观事实可以看出代理人所实施的行为不利于被代理人的情形中，代理权的滥用才具有显见性，代理人仅违背被代理人的指示实施代理行为尚不足以构成显见性。[86]德国联邦最高法院1984年作出的判例[87]认为，“如果行为相对人知道，或者除非他熟视无睹就不可能不知道，事务执行人是在滥用其代理权，损害公司的利益”，那么代理权相对于该行为相对人就不应产生效力。[88]当相对人不知道代理权滥用且代理权滥用不具有显见性时，相对人仅因轻微过失而不知道代理权滥用的，虽然代理行为的效力不受影响，但相对人应当对被代理人承担缔约过失责任。[89]
其二，代理人方面。关于代理人的主观过错是否为代理权滥用的构成要件，德国学界个别学者认为，只有在代理人有意识地违反基础法律关系对代理权作出限制的情形中，相对人的恶意才能引起法律对此种代理权滥用的禁止。[90]如果遵循这一规则，则此种代理权滥用将类似于恶意串通的情形，因此德国学界多数学者认为代理人的主观过错这一额外构成要件的适用是不合适的。[91]此处仅涉及相对人是否值得保护的问题，因此仅需考虑相对人是否具有恶意，代理人是否具备主观过错在所不问。[92]
六、结论
如前所述，在“兴业银行广州分行与深圳机场股份有限公司借款合同纠纷案”中，最高人民法院以兴业银行在贷款过程中存在过错为由拒绝适用表见代理，认为贷款合同属于以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，深圳机场公司和兴业银行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。在否认本案构成表见代理的情况下，最高人民法院仍判决深圳机场公司承担贷款本息损失的法律依据何在？按照代理法的基本原理，既然代理人的行为不构成表见代理，被代理人无需承担代理有效的法律效力，代理人的行为属于无权代理行为。根据《民法通则》66条的规定，被代理人未追认无权代理行为的，由行为人承担责任。在该案中，深圳机场公司并未追认崔绍先的无权代理行为，理应由崔绍先承担无权代理的法律后果，判决被代理人承担责任在代理法的框架下找不到依据。
(责任编辑：洪玉)
【注释】*作者单位：中国政法大学比较法学研究院中德法学研究所。该文为中国政法大学校级项目“立法研究模式下法律行为分析”(16ZFG82007)的阶段性成果。
[1]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2014年版，第226页。
[2]参见尹田：《论代理制度的独立性》，《北方法学》2010年第5期；范李瑛：《论代理权授予行为的独立性和无因性》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期。
[3]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第650页；同前注[2]，范李瑛文。
[4]同前注[2]，尹田文。
[7]同上注，叶金强文；同上注，冉克平文；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第230页；同前注[1]，梁慧星书，第226页。
[8]参见最高人民法院(2008)民二终字第124号民事判决书，《最高人民法院公报》2009年第11期。
[9]同前注[2]，尹田文。
[10]Vgl.Thl,Handelsrecht,Bd.I,6.Aufl.,1879,§70,S.236ffS.334ff.
[11]Vgl.Puchta,Pandekten§§52,273.
[12]Vgl.Puchta,VorlesungenüberdasheutigermischeRecht,6.Aufl.,Bd.I,1862,§52,S.119.
[13]Vgl.SystemIII§113,ObligationensrechtII§54ff.
[14]Vgl.Windscheid,§73N.16b;Buchka,DieLehrevonderStellvertretung,S.27;Unger,SystemII§90,S.136;Laband,ZHR10,226.
[15]Vgl.Mitteis,Stellvertretung,§§13,14;Lenel,Jher.Jb.36,1ff.
[16]Vgl.Pawlowski,DiegewillkürteStellvertretung,JZ1996,S.126.
[17]Vgl.Mitteis,Stellvertretung,S.99.
[18]Vgl.Windscheid,Pandektenrecht(Fn.17),§73,S.347.
[19]Vgl.Mot.I,225(MugdanI,477)，Prot.I,290ff(MugdanI,739).
[20]Vgl.Laband,DieStellvertretungbeidemAbschlussvonRechtsgeschaeftennachdemallgemeinenDeutschenHandelsgesetzbuch,ZHR10(1866),S.183ff.
[21]同上注。
[22]同上注。
[23]同上注。
[24]Vgl.Dlle,JuristischeEntdeckungen(Festvortrag)inVerhandlungendes42,DeutschenJuristentages,Bd.II,S.B6.
[25]Vgl.Ballerstedt,AcP151,S.516ff.
[26]Vgl.Larenz/Wolf,AllgemeinerTeildesBürberlichenRechts,VerlagC.H.Beck,9.Aufl.,S.870;Hübner,AT,Rn.1239;Khler,AT,§11Rn.26;Müch-Komm/Schramm,§164Rn.97ff.;Soergel/Leptien,vor§164Rn.39ff.;Brox,AT,Rn.507;Pawlowski,JZ1996,125.
[27]同上注，Larenz、Wolf书，第870页。
[30]《德国民法典》第168条第1款规定意定代理权的消灭，依意定代理权授予所依据的法律关系予以确定。”
[31]参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第719页。
[32]Vgl.Prot.I,299(MugdanI,742).
[33]Vgl.Coing-Staudinger,§168N.1.
[34]Vgl.Enn.-Nipperdey,§184III2.
[35]参见[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1003～1008页。
[36]同上注，第1006页。
[37]同前注[26]，Larenz、Wolf书，第870页；Müch-Komm/Schramm,§164Rn.102;Staudinger/Schilken,Vor§164Rn.34;OLGHammNJW1992,1174,1175.
[38]Vgl.Müch-Komm/Schramm,§164Rn.102;Sorrgel/Leptien,vor§164Rn.40;Beuthin,FS50JahreBGH,2000,S.9f.
[39]Vgl.Müch-Komm/Schramm,§164Rn.102.
[40]Vgl.BGHNJW2002,2365,2366;BGHNJW2003,1252,1254,2091,2092;BGHNJW2004,2736,2737,2745,2746.
[41]Vgl.BGHNJW1985,730;BGHNJW2001,3774.
[42]我国《合同法》第41条第2句规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
[43]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第341页。
[44]同前注[3]，王利明书，第6%页。
[45]同前注[1]，梁慧星书，第241页；曹新明：《论表见代理》，《法商研究》1998年第6期。
[46]同前注[35]，弗卢梅书，第984页。
[47]例如参见前注[31]，梅迪库斯书，第719页。
[48]同前注[26]，Larenz、Wolf书，第867页。
[49]同前注[2]，范李瑛文。
[50]同前注[3]，王利明书，第651页；同前注[2]，范李瑛文。
[51]同前注[2]，尹田文。
[52]同前注[6]，叶金强文；同前注[6]，冉克平文；同前注[7]，马俊驹、余延满书，第230页；同前注[1]，梁慧星书，第228页。
[53]同前注[6]，冉克平文。
[54]同前注[2]，尹田文。
[55]同前注[3]，王利明书，第651～652页。
[56]同前注[35]，弗卢梅书，第997～998页。
[57]同前注[35]，弗卢梅书，第27页。
[58]参见迟颖：《法律行为之精髓——私法自治》，《河北法学》2011年第1期。
[59]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第289页；李文柱：《论表见代理》，《甘肃政法学院学报》1998年第1期。
[60]Vgl.ROHG8.314;ROHG11.31；ROHG12.7.
[61]同前注[59]，李文柱文。
[62]《日本民法典》第112条规定：“代理权消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。”
[63]同前注[1]，梁慧星书，第228页；同前注[6]，叶金强文；同前注[6]，冉克平文。
[64]同前注[2]，尹田文。
[65]Vgl.Bork,AllgemeinerTeildesBürgerlichenGesetzbuchs,3.Aufl.,2011,Rn.1573.
[66]Vgl.BGHWM1966,491.
[67]同前注[65]，Bork书，边码1574。
[68]Vgl.RG52,96ff.,99.
[69]同前注[26]，Larenz、Wolf书，第865页。
[70]同前注[35]，弗卢梅书，第941页。
[71]同前注[7]，马俊驹、余延满书，第231页。
[72]Vgl.BGHNJW-RR2004,247,248;WM2004,383,385;NJW2002,1497,1498;MünchKomm/Schramm,§164Rn.107;Staudinger/Schilken(2004),§167Rn.93;Rüthers/Stadler,AllgemeinerTeildesBGB,16.Aufl.,2009,§30Rn.65.
[73]《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的，有义务向该他人赔偿损害。”第840条第1款规定二人以上一同对因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任。”
[74]参见最高人民法院(2000)交提字第3号民事裁定书。
[75]同前注[3]，王利明书，第665页；同前注[7]，马俊驹、余延满书，第231页；同前注[1]，梁慧星书，第229页。
[76]同前注[43]，朱庆育书，第352页。
[77]同前注[2]，范李瑛文。
[78]同前注[43]，朱庆育书，第352页；同前注[1]，梁慧星书，第229页。
[79]同前注[65]，Bork书，边码1578以下；同前注[26]，Larenz、Wolf书，第865;DieterMedicus,AllgemeinerTeildesBGB,10.Aufl.,2010,Rn.967；同前注[72]，Rüthers、Stadler书，§30Rn.64ff.;Brox/Walker,AllgemeinerTeildesBGB,34.Aufl.,2010,Rn.581f.
[80]同前注[35]，弗卢梅书，第942页。
[81]同前注[31]，梅迪库斯书，第729页；BGHZ127,239,241f.;BGHZ113,315,320;BGHZ94,132,138;BGHWM2004,383,385;NJW2002,1497,1498;NJW1999,2883;NJW1990,384,385;WM1998,2295,2297;BAGNJW1997,1940,1941f.;MünchKomm/Schramm,§164Rn.114ff.;Staudinger/Schilken(2004),§167Rn.97;Soergel/Leptien,§177Rn.18.
[82]Vgl.BGHWM1996,491.
[83]Vgl.BGHNJW1995,250;BGHNJW1996,1961;BGHNJW2002,1497.
[84]同前注[35]，弗卢梅书，第942页。
[85]Vgl.OLGKarlsruheVersR,1996,45.
[86]同前注[35]，弗卢梅书，第943页；Schott,DerMibrauchderVertretungsmacht,AcP171,398.
[87]Vgl.BGHBetr.1984,661.
[88]类似表述参见德国联邦最高法院的另一个判例：BGHNJW1988,2241.
[89]Vgl.Heckeimann,MitverschuldendesVertretenenbeiMibrauchderVertretungsmacht,JZ1970,S.65-66.
[90]Vgl.Soergel/Leptien,§177Rn.17;Palandt/Heinrichs,§164Rn.14.
[91]同前注[65]，Bork书，边码1582;BGHNJW1988,3012,3013;Frotz,VerkehrsschutzimVertretungsrecht,1972,623；同前注[26]，Larenz、Wolf书，§16446Rn.141,144;MünchKomm/Schramm,§164Rn.113;Staudinger/Schilken(2004),§167Rn.95.
[92]同前注[35]，弗卢梅书，第944页；同前注[31]，梅迪库斯书，第730页。
【期刊名称】《法学》【期刊年份】2017年【期号】1
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