华东政法大学传播学院传播法研究中心讲师，法学博士
要目
一、问题的引出
二、转换性使用的本质内涵
三、转换性使用的界定规则
四、转换性使用界定规则对新型著作权案件的适用
余论：转换性使用规则本土化适用的解释路径
元宇宙本质上是对现实世界的虚拟化、数字化，围绕文本和数据挖掘、网络短视频、网络游戏直播等产生的新型著作权纠纷是元宇宙空间数字化利用作品的折射和反映。转换性使用理论成为解决这些问题的核心，但关键在于如何对转换性使用进行界定和适用。转换性使用的本质内涵为“目的性转换”而非“内容性转换”。在转换性使用的界定中要考量以下因素：转换性使用是一种客观目的或功能的转换、“目的性转换”的两种类型、结合公共利益的实现来对转换程度进行判断、明晰转换性使用与原作市场的关系。我国法院在司法实践中可以结合著作权法第24条第（2）项和第（13）项的规定，对转换性使用规则进行本土化适用，以有效解决新技术环境下的著作权难题。
2021年在技术和产业领域中最火爆和备受追捧的概念莫过于“元宇宙”（Metaverse）。尽管当前对元宇宙并没有权威、统一的定义，但对元宇宙概念的起源已形成广泛共识。1992年尼尔·斯蒂芬森在科幻小说《雪崩》中描绘了“Metaverse”图景（汉译本译为“超元域”），即“依托数字化技术的发展形成了一个既平行于、又独立和映射于现实世界的虚拟空间，在现实世界彼此隔绝的人们可以通过各自的‘虚拟身份’，在这一虚拟空间中进行社交、娱乐、交易”。之后随着“元宇宙”技术集群快速发展和成熟以及全球新冠肺炎疫情下“虚拟经济”（或称为“宅经济”）的迅猛发展，“元宇宙”概念迅速爆红。
但当前语境下的“元宇宙”概念已经超越了1992年尼尔·斯蒂芬森所初设的含义，其基本内涵是整合网络及运算技术、人工智能技术、电子游戏技术、交互技术（网络直播、VR、AR、MR等）、区块链技术、物联网技术等六大支撑技术形成的新型虚实相融的互联网应用和社会形态，通过为用户提供沉浸式体验、跨虚实交互、开放式编辑及去中心化交易，实现虚拟世界和现实世界在身份系统、社交系统、经济系统等多层面的融合与转化。其主要特征包括以下几个层次：（1）用户在虚拟空间拥有并经营虚拟身份；（2）社交功能（多维社交）；（3）多元化，用户创作的能量和价值被极大释放，使得用户创作和文化日益多元化；（4）娱乐、工作的沉浸式体验；（5）低延迟，元宇宙中一切都是同时发生的；（6）随时随地性，用户能够随时随地比较容易地进入元宇宙的世界；（7）经济系统，用户能够在其中进行生产和消费活动；（8）包含虚拟文明。
转换性使用的历史渊源
“内容性转换使用”之辩
虽然莱瓦尔法官和美国最高法院在“Campell案”中提出了转换性使用的内涵，但他们在定性中都采用了“不同目的”“新表达、新含义、新信息”等抽象术语。由此，理论界和实务界逐渐呈现出“目的性转换”和“内容性转换”两种理解方式。但是“内容性转换使用”一直是一个含混不清、备受争议的问题，实有必要对其进行澄清。所谓“内容性转换使用”指的是在不改变原作使用目的或功能的基础上，仅对原作本身的文字、色彩、内涵等内容进行改造，也可以构成合理使用。
本文认为，仅对原作内容转换的使用行为无法构成“转换性使用”，上述论据都无法获得成立。主要理由如下：首先，演绎权是一项重要的著作财产权，从演绎性使用的内涵上看，其与内容性转换一样都是对原作的内容安排和表现形式的一种“转换”。内容性转换使用所带来的问题是：二次使用者必须对原作内容进行多少程度的创造性改造，才能在演绎权所控制的范围之外另设一片为著作权所包容的合理使用？这也是学界和实务界产生争议的症结所在。答案是否定的。因为对原作内容的改造是作者演绎权所要控制的范围，无论是理论上还是实际操作中，都无法在内容性转换和演绎权之间确定一个客观且可量化的标准。
其次，“挪用艺术”类型案例最关键的问题在于：艺术作品表达的本质在于线条、色彩等因素的搭配，拼贴艺术家仅对原告的作品进行了剪辑和拼贴，并在局部进行简单替换，增加了一些新的图像。由此形成的拼贴画仍然实质再现了原作本身的艺术美感，而没有再以其他任何形式进行转换。至于法院所认为艺术内涵和风格的变化，太过抽象和主观，难以把握，也欠缺构成合理使用的正当性。事实上，在“Hartv.Elec.Arts,Inc案”“Grahamv.Prince案”以及“Leibovitz案”中，法院皆认为，单纯对原作美感和内涵改变的“挪用艺术”行为，不足以构成转换性使用。
然而，这种解释仍然存在两个问题：其一，文学作品与美术作品之间的表达形式和精神内涵并非绝对无法融合。例如，根据古典名著《红楼梦》绘制成一整套漫画，尽管原作与新作之间的表现手法从文字到绘画之间发生了根本变化，但小说《红楼梦》中的基本故事情节仍然在漫画当中得以实质性的再现。演绎作品的本质内涵在于既包含演绎者的独创性成果，又保留了原作的基本表达。小说中《红楼梦》的基本故事情节（也即德国学者所称的“内在形式”）仍然属于表达，用漫画的表现手法实质上再现了小说中的表达，因而漫画《红楼梦》仍然是小说《红楼梦》的演绎作品。其二，文学作品、美术作品或声音艺术作品之间确实存在无法相融的情形，正如国内学者所举的有人根据美术作品所呈现的意境而创作音乐作品的例子。再如，有人根据李白《静夜思》而创作一幅画，将诗中秋日夜晚，诗人于屋内抬头望月所感之意境，在绘画中予以呈现。由于演绎作品必须与原作具有实质性相似的表达，利用美术作品的意境创作音乐作品或者根据《静夜思》意境创作美术作品不存在实质性相似之表达，它们的唯一相通之处在于思想、观念和创意上的相似，因而此类作品无法构成原作的演绎作品。
正如前述学者所阐释的，德国著作权法的“自由使用”制度是用来规制他人对原作思想、创意的借鉴，那么此类制度似乎并无存在之必要。因为著作权法只保护“表达”并不保护“思想”，思想的借鉴并不为著作权法所禁止。然而，在司法实践当中，德国“自由使用”制度确实发挥了转换性使用的功能。从“迪士尼案”“阿斯特里斯案”再到“Mattscheibe案”，德国法院利用“自由使用”制度处理了大量“滑稽模仿类”和“嘲讽性表演类”案件。但“滑稽模仿类”和“嘲讽性表演”都不是纯内容性转换，而是内容性转化和目的性转换的结合体。正如德国法院在“Mattscheibe案”中所指出，对原作内容的借鉴或模仿必须实现嘲讽的目的，并且新作对原作相比还必须能够为公众所识别，存在足够的内在距离。雷炳德教授也承认，对他人作品以同样目的进行仿制的行为会构成非自由使用行为。综上而言，无论是理论依据，还是立法和司法例证践均表明，“内容性转换使用”理念并不具备正当性，应该予以摒弃。
“目的性转换使用”的判断
有鉴于从内容上判断转换性使用存在客观量化标准缺失的弊端，理论界和司法界逐渐将目光集中在“目的性转换”的判断上。事实上，之后一系列司法实践的积累使其形成了较为合理和的体系化判断方法，具体如下：
1.“目的性转换”是一种客观目的或功能的转换
2.“目的性转换”的两种类型
“目的性转换”实质上包括两种类型：一是不但对原作进行了改编，而且实现了不同的目的或功能。换言之，是“内容性转换”和“目的性转换”的结合体。这可以说是转换性使用最早的雏形。无论是莱瓦尔法官的观点还是“Campe案”的判决都重点突出这一类型。典型类型就是“滑稽模仿”和“嘲讽性表演”，它们本质上都是对原作的一种特殊形式的改编，意在实现对原作或其他议题的批判或讽刺。另一种类型是为实现不同的目的或功能，而对原作内容进行原封不动地利用。换言之，是“纯目的性转换”。此类转换性使用是随着司法实践的积累所衍生出来的新型转换性使用，尤其体现在新技术类型案件当中。例如在“Field案”中，网页快照对原作内容的完整复制，可以实现便利用户对比新旧网页的功能，同时利用网页快照高亮的关键词也有助于实现快速定位信息的功能，因而可以构成“转换性使用”。
3.“目的性转换”的程度判断
公共利益是一个十分抽象与高度概括的语词，并且著作权法因其自身法律属性的限制，也无法承担所有公共利益的使命。问题在于哪些公共利益属于著作权合理使用制度所应该包容和承认的内容。关于合理使用下的“公共利益目的”概念的界定应适当且具备相当程度的合理性，不宜过大或过小，以免打破著作权法内部平衡的框架体系和利益关系。逻辑学提示我们，在对某类事物缺乏深入了解，无法抓住其本质要领时，往往难以对该事物作出明确定性。在此种情况下，我们只能通过描述来宽泛地解释说明此事物。据此，面对公共利益的内涵较难把握的情况下，一个较为可行的路径就是通过对立法和司法判例的总结归纳，对著作权法所应涵盖的公共利益作具体的列举和概括。
明晰转换性使用与原作市场的关系
在认定合理使用时，一个非常重要的考量要素就是被告行为是否会对原作市场和价值造成实质性损害。我国著作权法从伯尔尼公约和Trips条约所承继而来的合理使用认定的“三步检验标准”中，“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，便是防止对作者经济利益造成不当损害。美国合理使用判断第四要素“使用对原作市场或价值的影响”也是基于这一考虑。
美国司法实践中通过大量判例的积累，对市场因素的判断形成了较为合理的判断规则。其要求法院一方面考虑使用行为是否会对原作的市场造成实质替代；另一方面也要考量当被告的行为变成在社会上广泛存在的行为时，是否会对原作的“潜在市场或价值”造成实质性影响，进而极大影响了原著作权人的创作动力。
转换性使用界定规则对文本和数据挖掘问题的适用
TDM是指从计算机中读取大量的文本数据，获取信息和知识的过程。从TDM的工作原理来看，需要对海量的文本、数据进行复制，将复制提取的结果转换为计算机可识别、处理的数据形式，再按照特定的程序方法进行分类、比较、解析，形成具有利用价值的报告。在此过程中获得的文本数据还可能被进一步传播、改编。这些文本和数据很多是受著作权法保护的作品，因此单从TDM的技术过程来看，文本数据与挖掘会涉及对作品未经许可的复制、改编和传播，由此引发了一系列著作权纠纷。为了解决TDM所带来的著作权保护困境，英国、法国、日本等国家纷纷通过修改合理使用制度对其进行规制。
比较值得争议的是第三种类型的TDM，从现有立法来看，德国、法国等国对TDM的规定采取的是比较严格的标准，不但要求TDM的主体为研究机构，而且要求TDM的目的仅限于“科学研究目的”。而日本等国则采取了较为宽容的态度，其不但未对主体进行要求，而且也未对TDM目的进行严格限制。上述各国规定的不同，一方面是各国TDM产业发展政策和利益平衡的产物；另一方面是各国合理使用制度的差异所致。本文认为，由于TDM是当前数字图书馆、人工智能、数据库、商务智能等创新产业发展的重要技术，也是元宇宙空间下数字经济的重要方向，著作权法不应成为限制这些产业和经济发展的枷锁，因此无需将TDM过于严格地限于“科学研究目的”，也无需将TDM的主体限定于研究机构。根据前文所总结的转换性使用规则，只要TDM的使用目的符合著作权法所承认的保障残疾人、国家机关执行公务、保护文化遗产等公共利益价值目的，那么其仍然可以构成转换性使用。