法治是法律史上的一个经典概念，也是在当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。因此，当我们在结束“文革”、改革开放二十余年后又一次高扬法治旗帜之时，不妨平心静气地问一问：法治究竟是什么？这样，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。
一、法治的历史渊源
法治首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。这种黑格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础[1].追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，亚里士多德说：
若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲“[2]
亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好的统治当免除情欲，即免除任意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法治可免除任意和不确定。显然，此言既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩序论、人性论等方面的哲学基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：
法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。“[3]
可以说，这段话已然从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里，罗马人和诺曼人的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。
罗马人和诺曼人渊博的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的恢宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支持，也得到盛行的宗教意识形态的支持。因为根据神学信条，世界本身是由规则支配的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。所以，人们之间的关系，包括宗教世界与世俗世界的关系，都要由基于法律的正义和基于正义的法律来界定。
首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么，世俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种合法的限制来接受。同样，国家的一些权利也构成了对教会最高权力的一种合法限制。这样一来，教俗两种权力只有通过对法治的共同承认，即承认法律高于它们两者，才能够和平共处。
其次，在教会体系内部，12和13世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓“宪法性限制”，例如，教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为，不得颁布旨在损害教会的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世（1243－1254）也承认，如果教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容，便可以不服从教皇。尽管对教皇权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而遭到削弱，但是，即便在教皇权力登峰造极之时，这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持，并因此推动地方自治的发展。史家写道：“教会是一个Rechtsstaat[法治国]，一个以法律为基础的国度。与此同时，对教会权威的限制，尤其来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特定机构对教皇权威的限制，培育出了某种超出法治国意义的依法治理（rulebylaw）的东西，这些东西更接近于后来英国人所说的‘法律的统治’”。[10]
构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看。
首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。
其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即，官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相杵。
二、法治的主要规诫
（一）富勒、莱兹和菲尼斯的界说
富勒、莱兹和菲尼斯在侧重和表述上虽有不同，但他们都把法治作为法律制度的一种特定品德，而且，他们对这种品德的把握有着相当程度的一致。这里应注意的是，要把法律的一般特性与法律的特定品德区别开来，把法制与法治区别开来。我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律的一般特性，也就是说，这是法律有别于道德、宗教和政策的特性，是法律之为法律的原由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德[36].我们可以说我们需要法律，但这并不必然表示我们需要法治。柏拉图说“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就象最野蛮的兽类一样”[37]，但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治不是一朝一夕养成的，当然，也不是在有了法律之后凭靠所谓“严格执法”或“一断于法”就可以实现的。在此意义上，应该把遵循法律与遵循法治严格地区分开来。
法治的规诫是法治之为法治的规定性，是法治的普在要素。综采诸说而融会之[38]，我们可以把法治的要件或要素表述为以下十个方面，这十个要素也是养成法治品德所必须牢记和依循的基本规诫。
（二）法治的十大规诫
1.有普遍的法律
2.法律为公众知晓
3.法律可预期
4.法律明确
规则必须能够为其接收者所认知和理解。中国古人也认识到这一点。如商鞅认为，法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，所以“圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知之[47]”。晋代法律学家杜预则主要从知识角度来讲这个道理：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也，故文约而例直，听省而禁简，例直易见，禁简难犯；易见则人知所避，难犯则几于刑措。[48]”在现代社会，立法机关如果制定模棱两可的法律，就构成了对法治的侵犯。富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治，立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实，立法机关制定一个模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然，强调法律的明确性并不是一般地反对在立法中使用象“诚信”和“适当注意”等准则。不过，对法律的明确性要求也不能过分，一种华而不实的明确性比老老实实的含糊不清更有害于法治。[49]
5.法律无内在矛盾
6.法律可循
规则的接收者必须能够使其行为与规则相符合。富勒说，人们通常认为，任何神智健全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律，但现实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律，这就象一位好教师为了扩增学生的知识而往往对学生提出超出其能力的学习要求。但是，问题在于，倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺，但是，如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成严重的不正义，要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。[51]在罗尔斯“作为公平的正义”里，规则应该具备的首要品性就是“必须做的意味着可能做的”。它有三层意思：一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待去为或不为的行为；二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得到贯彻，而且这种诚信为守法者所认可；与规则相符合的不可能性因此应该被确认为一种辩护理由。[52]
7.法律稳定
规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远的规划。当然，法律应该适应社会的发展和变动，及时地废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。[53].法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。正是在这个意义上，保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”，它与通常所说的与“柔性宪法”相对应的“刚性宪法”之“刚性”有些不同。后者可以说是一种外在的“刚性”，它仅就宪法修改的程序设计而言，与宪法是否稳定并无必然关联[54].宪法修改次数的多少、甚至宪法修改的频度与宪法稳定与否也无必然关联。对于宪法的稳定性来讲，最重要的，一是制定出一部好的宪法，它的原则和规则可以镂之金石，恒久不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则，从而有别于宪法的重新制定。或许正因此，在美国，宪法判决过程中的遵循先例原则被看作法治的关键性要素。
8.法律高于政府
9.司法威权
设立司法机构负责在案件中适用法律，并且对案件在法律上的是非曲直作出最终的判断和结论，乃是法律制度的至关紧要的部分。司法没有权威，法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素。第一，法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为，以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证，就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然，司法审查只是维护法律权威的一种途径，而且也不无缺陷。立法机关介入执法，如北欧有些国家推行的“议会督察官”（Ombudsmen）制度，也不失为一种尝试。第二，司法独立。司法如果依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力，独立于除法律权威以外的一切权威，因此对于保持法治颇为关键。另外，司法独立不仅仅依靠关于司法体系的制度设计，它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。[61]
10.司法公正
三、法治的基本价值
法治的规诫十条也好，八条也罢，它们都要通过特定社会里的传统、伦理和制度来获得真实的意义。接下来就该讨论怎样理解和运用这些规诫。首先要问的是，为什么要订立这些规诫？这些规诫的价值何在？进言之，为什么要追求和维护法治？
（一）法治的工具价值
大致说来，有这样两种对法治的不同理解，一种是工具性的（instrumental），一种是实体性（substantive）。按照工具性的理解，法治的价值仅仅在于保证规则的有效性。换言之，推行法治就是为了科学地制定并有效地实行规则。用流行的汉语语式，就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这种理解显然是不妥当的。一个纳粹政体想通过规则来实现其令人发指的目标，它必定会使命令的制定和实施符合这种意义上的法治要求。如果这样理解法治的话，那么，“在原则上，一个基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度就会比任何一种较为开明的西方民主政体的法律制度更好地符合法治要求。”[68]弗里特曼曾说，“法治简单地指‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治下”。[69]
这样一种绝对的工具主义法治观只看到了法治的外壳，而没有看到其精神。应该说，第二次世界大战期间法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行给法律实证主义敲响了警钟，并刺激了新自然法学的复兴。因为法西斯主义者的确曾以立法多、执法严而标榜法治国，希特勒本人也是在具有良好的法治传统的德国通过合法的程序上台的。这样，如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值，如果不能承认在实在法的体系之外还有一个自然法的、道德法的体系，那么，法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架，尤其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行。[70]在劳伦斯。却伯（LaurenceH.Tribe）教授看来，法治蕴含情感，而不仅仅是一些形式主义的观念。他在《回到法治》一文里针对斯卡里尔法官在哈佛大学1989年度霍尔姆斯演讲发表的捍卫“法治作为规则的法律”的观点，强调“在法的统治与爱的统治之间不该有绝对的冲突”，指出，尽管我们并不是简单地因为同情受害人或憎恶加害人而不去破坏或歪曲法律，但是，倘若认为我们的“法律”概念是用直尺和圆规组构的而全无情感和怜悯，则是绝对错误的。[71]
吾国先贤梁启超也曾激烈批评工具性法治观。他认为中国古代的法治主义有两大缺点，一是立法权操于君主之手，“不能正本清源”，故法治实为专制；二是把法律作为尺寸，把人视为可以用尺寸来度量的“布匹土石”，否定人的自由意志，故法治主义实为“物治主义”[75].
（二）人类尊严与自由：法治的核心价值
如果说哈耶克突出了法治与自由的密切关系[88]，那么，德沃金就强调了法治里的权利价值。他说，实际上有两种极不相同的法治概念，一种是“规则本本”（rule-book）概念。德沃金认为该概念在某种意义上是狭隘的，因为它没有规制任何可能纳入规则文本的规则的内容。它只是坚持凡纳入文本的规则皆须遵循直至其被变更，而把规则的内容作为实体正义问题，并认为实体正义不属法治理念的一部分[89].另一种是法治概念是“权利”的概念。在他看来，法治的权利概念在不少方面比规则本本概念有雄心，因为它预设公民相互间享有道德权利并承担道德义务，并预设公民享有针对整个国家的政治权利。就可操作而言，法治的权利概念坚持这些道德的、政治的权利由实在法认可，以便可以根据公民个人的要求通过法院或其他同样类型的司法设制来实施。因此，这样的法治“是一种按照准确的、公开的个人权利概念来治理的理念。它不象规则本本概念那样在法治与实体正义之间作区分，相反，它要求，作为法律理念的一部分，规则文本里的规则要统摄和实施道德权利”[90].
罗尔斯把法治看作他的整个“作为公平的正义”方案的一部分。法治是适用于法律制度的形式正义－“公共规则的恒常的、无偏袒的施用”[91]，它旨在促进自由这个作为公平的正义里的首要价值。那么，罗尔斯又是怎样论证法治之于自由的价值的呢？
显然，在罗尔斯那里，尽管法治规诫的清单上开列的一般性、一致性、公布于众、可循性等与工具性的概念大致相同，但是，他所提供的正当性证明却很不相同。法治不是基于对行为控制的有效性的要求，而是基于传统自由主义的特定的政治观点。自由是一个核心价值。罗尔斯说：“在其他事情同等时，一种法律命令若更好地履行了法治的规诫，它就会比其他的法律命令更公正地实施。”因为“它将为自由提供更安全的基础并为组织合作规划提供更好的手段。”[96]正是基于自由原则，传统的工具性的法治规诫被赋予新的意义。以“法律为公众知晓”为例。罗尔斯说，“如果公民不能够知道法律是什么并且未被给予公平的机会去考虑法律的命令，那么，刑事惩罚就不应该适用于他们。”[97]在罗尔斯看来，这是因为惩罚不是基于报复或谴责而是基于自由本身。
菲尼斯把法治理解为人类交往和社会生活的一种德性。法治规诫的基本点在于确保受权威支配的人们拥有自我主导（self-direction）的尊严，并免于某种管理方式的侵扰。也因此，法治存在于对正义或公平的要求之中。至于富勒及其批评者提出的专制暴政是否可能通过法治来达到其目的的问题，菲尼斯认为，这样的争论没有弄清这里的“可能”是逻辑的可能性还是历史的可能性。专制暴政没有自足的理由通过正当的法律程序来约束自己，因为这种自我约束的理性基点是互惠、公平和尊重个人这样一些为专制所敌视的价值。在菲尼斯看来，专制暴政有三类，一是剥削的，即统治者完全追求自己的利益，而不顾社会里其他人的利益；二是意识形态的，即统治者追求他们认为有益于社会的目标，但他们追求这样的目标采取非理性的方式，而且忽视社会福祉的其他的基本方面；三是前两类的混合，如纳粹政体。这三类政体都不可能在它们的目标里找到任何遵循合法性约束的理性基础，因为它们想要的是确定的结果，而不是帮助个人在社会里建构他们自己。因此，把法治看做像双刃剑那样既可为善亦可为恶的效能性工具，是不对的。菲尼斯指出，
法治概念立基于这样的识见：治者与被治者之间相互作用的某种品格（它涉及互惠和程序公正）因其自身的目的而极有价值。法治不只是达至其他社会目标的手段，也不应该轻易地为其他的社会目标作出牺牲。法治不只是“社会控制”或“社会工程”项目里的一种“操作技术”[98].
结语：法治的悖论与语境
以上所述仅限于从渊源、规诫和价值的角度勾画一个关于什么是法治的认识框架。通过这样的努力，我们得以把法治理解为一项历史成就和一种法制品德，并且在理解法治的工具效用的同时，认识它对于人类尊严与自由的意义。坦率地讲，这个认识框架可能为了其自身的目的有意把某些问题简单化，并小心翼翼地避开了某些矛盾和歧异。沃尔克曾这样揭示法治的内在矛盾：
一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的安排；但是，另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用的一般性的要求，但是，另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。不仅如此，司法独立被说成是法治的一个本质要素，但与此同时，我们又不想让法官过于独立，以免法治蜕化为司法的暴政。[100]
这段话触及了法治的几个悖论，即，确定与灵活、稳定与变革、一般与个别、一律平等与差别对待、以及司法独立与司法廉正之间的矛盾。当然，法治的内在矛盾不止于此。例如，在规则的治理与自由裁量权之间、个人自由与福利国家规划之间、形式正义与实质正义之间、法律与情理之间、以及法治与民主、人权等价值之间，还有许多的矛盾。这些矛盾在某种程度上出自法律本身的矛盾，如维持秩序与实现正义的矛盾，而秩序本身又存在一种内在的紧张关系：它需要变革又需要稳定。正义本身又包含着个人权利与社会共同福利之间的紧张关系。伯尔曼把这类紧张关系视为西方法律传统的一个固有矛盾，并认为正是不同时期的正义观念与既存秩序之间的紧张为法律发展提供了动力和契机。[101]其实，这样的情形又岂止于西方？
《中国社会科学》1999年第4期
勿食我黍
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注释：
[1]伯尔曼（HaroldBerman）也认为，法治的涵义应该通过对政治、社会和法律制度的历史研究来理解。参见HaroldJ.Berman，TowardanIntegrativeJurisprudence：Politics，Morality，History，76CaliforniaLawReview，1989，pp.779，787.
[2]Aristotle，ThePolitics，BookIII，Ch，16.本文里的若干译文可能与已有的中译文有较大的出入，例如，该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》，但有较大不同。
[3]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。
[5]尽管在公法方面仍然流行“国王居于法律之上”的观念。参见FriedrichAHayek：TheConstitutionofLiberty.TheUniversityofChicagoPress，1978.p.167.
[6]ITheDigestofJustinian9，TheodorMommsen&PaulKruegereds.，AlanWatsontrans.，1985.
[7]关于罗马法律实践及其对于法治的意义的一种较好的评注式讨论，见BruceW.Frier，“AutonomyofLawandtheOriginsoftheLegalProfession”，11CardozoLawReview，1990，p.259.
[8]“用梅特兰的话讲，令状的统治即法律的统治（theruleofwritsistheruleoflaw）。”参见伯尔曼（HaroldBerman）《法律与革命－西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国政法大学出版社1993年版，第554页。
[9]参见HenryDeBracton，OntheLawandCustomsofEngland，GeorgeE.Woodbineed.SamuelE.ThomeTrans.1968，p.20.
[10]伯尔曼《法律与革命》，第259页。
[11]有不少学者仅仅把法治观念理解为某种世俗化运动的产物。例如，勒内。达维在一本对中国法学研究和教育颇有影响的书里以这样的方式描述12、13世纪法观念的复兴：“随着城市和商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了；……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性，这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。……世俗社会应以法为基础：法应该是世俗社会得以实现秩序与进步。这些思想在12、13世纪成为西欧的主要思想，并从此在西欧无争议地占统治地位，直至今天。”（勒内。达维：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第38页）。这种观点反映了对西方法律传统的又一种不同的解释。
[12]转引自伯尔曼《法律与革命》，第628页。
[14]“在官僚法里，普遍性不过是权宜之计”。昂格尔《现代社会中的法律》，第46页。
[15]“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意管治之害。为了确保普遍性，行政必须与立法分立；为了确保一致性，审判必须与行政分立。实际上，这两种分立恰恰是法治理想的核心。”昂格尔《现代社会中的法律》，第53－54页。
[16]GuriAdemi，LegalIntimations：MichaelOakeshottandtheRuleofLaw，WinscosinLawReview，993，p.845.
[17]关于自然权利理论的生成、意义及其与法治的关系，参见夏勇《人权概念起源》，1993版（修订），中国政法大学出版社，第86－116页，第159－168页。
[18]邓。肯尼迪：《布莱克斯通（释义）一书的结构》，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第422－423页。
[19]Albert.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution（1885），1960，p.202－203.
[20]昂格尔：《现代社会中的法律》，第二章注释11.
[21]GuriAdemi，LegalIntimations，MichaelOakeshottandtheRuleofLaw，WinscosinLawReview，1993，p.844-845.
[22]JosephRaz，TheAuthorityofLaw：EssaysonLawandMorality，ClarendonPress，1979，218，footnote7.
[23]例如，戴雪把法治看作“英国宪法的一个特色”（Albert.V.Dicey，187）
[24]富勒所说的“morality”虽然在许多场合包含汉语通用的“道德”一词的涵义，但与之还是有些不同。故译为“德”。富勒给他关于法治的一章取名为“使法律成为可能的德”（Themoralitythatmakeslawpossible）。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中，与我们通常所说的“法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”（proceduralnaturallaw）。见LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，RevisedEdition.YaleUniversityPress，1969.
[25]见LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，pp.46－94.
[26]这里有两个问题值得提出来思考，第一，“法律必须能够被遵循”与“依法办事”不尽相同。前者的重点放在对法律本身的质量合格性的要求，即“法律可依”，而不是一味地对遵守和执行法律的要求（富勒的第八条实际上也是关于对规则本身的要求：旨在实施规则的执行规则或行政规则要与被实施的规则相适应）。第二，在富勒的两类原则里，法治的主体问题是不彰显的。准确地讲，这两类原则一是有法律可遵循，或有法可循，二是法律可以被遵循，或法律可循，而不是“有法可依”和“依法办事”。按汉语习惯，“依法”与“循法”似乎有微妙的不同。“循法”的主体是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作为法律规则的对象。“依法”的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着，相依相靠，法律只是其办事的器用。
[27]MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawReview，1989，p.786.
[28]JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.211－213.
[29]JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.214-218.
[30]JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.218－219.
[31]见JosephRaz，TheAuthorityofLaw，p.218，footnote7.
[32]见JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.222－223.
[33]见JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，ClarendonPress，1980.p.270.关于法治与法制的不同，另见该书第271页。
[34]见JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，pp.270－271.
[35]见JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，p.270.
[36]菲尼斯在论述法治的八项要件之前，先论述了法律秩序（legalorder）的五个特征，这些特征证成法律的权威性和强制性，为基本的法律秩序提供基础，而法治则是基本法律秩序的一个部分，以保证基本法律秩序运作良好并且有效能（参见JohnFinnis：NaturalLawandNaturalRights，pp.266－270）。
[37]转引自萨拜因《政治学说史》，上卷，第127页。
[38]这里有必要提请读者注意本文写作之前中国学者关于法治要素或原则的一些有价值的讨论，例如，陈弘毅把法治概念分解为十个层次：社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的刑法、人权和自由、人的价值和尊严；郭道辉把法治的基本问题概括为三个：“什么法？谁来治？治什么？”，并认为法治以治国家机器、治吏为重点，以宪治为本（参见郭道辉《法的时代精神》，湖南人民出版社1997年版，第496－498页）；张志铭从法律解释的角度把“法治价值”叙述为合理预期、确定性、公开性以及“高度和谐一贯”（参见张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第188－190页）；本人曾体会法治有三要素：通过法律建立和维护社会秩序、宪法和法律享有在社会政治社会中享有至高无上的权威、以维护民主、平等和自由为核心价值（见《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，“法治”条）；等。
[39]参见MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawReview，1989，pp.785－786.
[40]《尹文子》
[41]“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界的莫大侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认知即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物”（黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆，第220页）。
[42]LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，p.51.
[43]方孝孺：《深虑论》，载《逊志斋集》。
[44]JohnFinnis：NaturalLawandNaturalRights，p.271.
[45]FreidrichA.VonHayek，TheRoadtoSefdom，1944.p.54.
[46]参见JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，p.271.
[47]《商君书》
[48]杜预：《上律令注解奏》
[49]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第60页。
[50]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第60页。
[51]参见LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，pp.70－79.
[52]参见JohnRawls，ATheoryofJustice，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，1971，pp.236－237.
[53]美国宪法的制作者詹姆士。麦迪逊（1751－1836）对当时美国议会频繁改变法律给予了严厉谴责，他认为，法律随着政策的变化而变化，将会使立法成为有权有势、胆大妄为者的专利，成为勤奋劳动、消息蔽塞者的圈套。参见《联邦党人文集》，第44篇，商务印书馆，1980年版，第230页。
[54]柔性宪法（flexibleconstitution）与刚性宪法（rigidconstitution）的划分出自英国学者布莱斯（Bryce），依此，宪法修改的机关和手续皆同于普通法律者，宪法为柔性；异于普通法律者，则为刚性。王、钱二氏认为，刚性宪法之优点在“含有固定性”，柔性宪法因修改甚易而缺乏固定性。但他们又承认，欧战后新起国家的宪法绝大多数为刚性宪法，但其刚性程度“均不甚高”，而且，法西斯德国“使刚性宪法变成柔性”（王士杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第9－13页）。其实，这样的论点颇有些似是而非。因为宪法的“固定性”并不必然取决于其修改机关和手续。法西斯所为不是使刚性宪法变为柔性宪法，而是蹂躏宪法，是让宪法成为一纸空文。
[55]《孟子。离娄篇》
[56]“可以肯定地讲，法治的实质是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。倘若法治不是指这个意思，那就什么意思都没有”（LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，pp.209－210）。
[57]JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.215－216.
[58]波斯纳（RichardA.Posner），《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1996年，第294页。波斯纳认为，自由裁量权并不必然构成对法治的侵犯。他说，我们不会因为有时法官运用自由裁量权来处理疑难案件和行政部门可以不提出如何理由就赦免罪犯，就认为制度就“不自由”了。自由国家应该是规则和自由裁量权的混合。不要用“自由”来贴标签。“我们的法律制度是否被称为‘自由的’不应当是重要的。实践中的问题是，我们的制度是否比应该有更多规则和较少裁量权的制度更好一些，或者是比一个有更多裁量权、更多标准和较少规则的制度更好一些。”（同上，中译本，第78页。）
[59]波斯纳承认，“在法官遵循（法治）的意义上，法律不同于政治”（RichardA.Posner：TheProblemsofJurisprudence，1990.p.153）。
[60]例如，1799年《马塞诸塞权利宣言》（MassachusettsDeclarationofRights）严格规定立法、行政和司法分权“以达成法治而非人治”（“totheenditmaybeagovernmentoflawsandnotofmen”）；戴雪曾说：“与法治形成对照的是这样一种政府制度，它建立在某些有权威的人行使宽泛的、专横的或随意的强制权力的基础之上”（Albert.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，188）。参见PaulR.Verkuil，SeparationofPowers，theRuleofLawandIdeaofIndependence，30Wm.&MaryLawReview.1987.另参见本文注15.
[61]关于司法阶层的重要性，参见贺卫方：《通过司法实现社会正义》，载《走向权利的时代－中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，1995年版，第214页。
[62]参见《培根论说文集》，商务印书馆，1983年版，第193页。
[63]《管子》
[64]《慎子》。
[65]参见拙文《西方新闻自由初探－兼论自由理想与法律秩序》（《中国社会科学》，1988年第5期）。
[66]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.239.
[67]MarcGalanter，WhytheHavesComeOutAhead：SpeculationsontheLimitsof
LegalChange，9LawandSocietyReview，1974，p.95.
[68]JosephRaz，TheAuthorityofLaw，p.211.
[69]弗里特曼：《法律与社会变革》，第281页。转引自沈宗灵《现代西方法理学》，第66页。
[70]参见Geoffreyde.Q.Walker，TheRuleofLaw：FoundationofConstitutionalDemacracy，1988，p.5.
[71]LaurenceH.Tribe：RevisitingtheRuleofLaw，64NewYorkUniversityLawReview，1989，pp.728-730.
[72]LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，p.162.
[73]LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，p.40.
[74]参见沈宗灵，《现代西方法理学》，第58页。
[75]梁启超《先秦政治思想史》，本论，第十六章。
[76]参见RichardA.Posner，TheProblemsofJurisprudence，1990.p.358，pp.154-155.
[77]参见波斯纳：《法理学问题》，中译本，第195－196.
[78]JohnRaz，TheAuthorityofLaw，p.211.
[79]《韩非子显学篇》
[80]《韩非子六反篇》
[81]JosephRaz，TheAuthorityofLaw，p.229.以上转述见同书第219－229页。
[82]参见LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，p.157.
[83]参见亚里士多德《政治学》，第138页。
[84]不过，就具体的理论家及其学说而言，在工具性理解与实体性理解之间划一个绝然的界限，是一件困难的事情。有的学者把莱兹、富勒的法治论划为工具性的，把罗尔斯、德沃金、菲尼斯划为实体性的。参见MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawReview，1989，pp.783－791.
[85]JosephRaz，TheAuthorityofLaw，p.221－222.
[86]关于哈耶克的自发秩序理论，参见邓正来：《自由与秩序－哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第21－29页。
[87]F.A.Hayek，TheConstitutionofLiberty，Chicago，1960，pp.153-154.译文参见《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第190－191页。该译著及前引著均把“conceptionoffreedomunderthelaw”译为“法治下的自由”。这一译法似欠妥当，因为哈耶克在这里所说的自由是存在于法治状态之中的。
[88]G.C.Roche指出：“在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见，是他是我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系”（转引自邓正来《自由与秩序－哈耶克社会理论研究》，第148页）。
[89]Dowarkin，AMatterofPrinciple，HarvardUniversityPress，1985.p.11.
[90]Dworkin，AMatterofPrinciple，p.11-12.
[91]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.235.
[92]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.235.
[93]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.26.
[94]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.240.在较近的著作里，罗尔斯明确地表述，如果一种自由的政治秩序要一直稳定下去，它就必须奠基于道德共识，而不仅仅是霍布斯的“modusviendi”（JohnRawls，TheIdeaofanOverlappingConsensus（1987），7OxfordJ.LegalStud，pp.1，9-12.）。
[95]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.241.
[96]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.236.
[97]JohnRawls，ATheoryofJustice，p.241.
[98]JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，p.274.菲尼斯也看到，法治并不能保障公共福祉的每一个方面，有时，法治甚至不能保障公共福祉的主要方面。因此，对法治局限性的探讨不仅是对用来体现和支持法治的司法方法的探讨，而且是对“法的一般理论”的探讨（参见JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，p.272－275）。
[99]参见AllanC.Hutchinson&PatrickMonahan，DemocracyandtheRuleofLaw，1987.
[100]Geoffreyde.Q.Walker，TheRuleofLaw：FoundationofConstitutionalDemocracy，p.42.
[101]参见伯尔曼《法律与革命》，导论，第25页。
[102]参见LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，pp.91－94.
[103]参见L.Wittgenstein，PhilosophicalInvestigations，G.E.M.Anscombetrans.Rev.ed.1968.关于维特根斯坦的规则的社会概念和规则怀疑论，参见MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawReview，1989，pp.797－801.
[105]参见季卫东：《现代法治国的条件（代译序）》，载于昂格尔《现代社会中的法律》，第5页。
[106]关于当代中国法治问题特殊性的不同讨论方式和不同见解，参见蒋立山《中国法治道路讨论》，载《中外法学》，1998年第3、4期；苏力《二十世纪中国的现代化与法治》，载《法学研究》，第二十卷第一期，1998；公丕祥《法哲学与法制现代化》，第五部分“中国法制现代化的意义阐释”，南京师范大学出版社1998年版；王家福、刘海年主编《依法治国，建设社会主义法治国家》，社科文献出版社1997年版；李步云《走向法治》，湖南人民出版社1998年版。
[107]法律“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”（1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》）。