作者：马秋意华东政法大学国际法学院
国际法是各国展开国际贸易，进行经济博弈的重要依据，但国际法渊源在学界仍存在纷争，尚未针对国际法渊源的形式及概念有一致性论断，主要涉及诸多条例内容，在探究国际法渊源时，应客观地进行讨论，分清主次，厘清渊源关系，以此确保国际法能够在国际经济贸易博弈中起到法律约束效果。
一、国际法渊源学说及定义
国际法渊源学说
迄今为止，针对国际法渊源理论问题并未在国际法学界达成一致论断，在国际法渊源表现形式、概念定义等方面仍存在纷争。作为国际法鼻祖的德国法学家奥本海认为，国际法渊源共有两类，即形式渊源、实质渊源，其中形式渊源代指基于法律规则所产生的有效性渊源，而实质渊源则指该法律规则的实质性内容出处。美国法学家汉斯·凯尔森在《国际法原理》中指出，国际法的创造方法则为国际法渊源。前苏联法学家克里缅科在《国际法词典》中指出，将国际法主体一致性意志进行统筹规范所呈现出的形式则为国际法渊源。
国际法渊源定义
二、国际法渊源的解析
从现有国际法学研究来看，国际法渊源不可单独解释，应在文字含义解析基础上，将其置于法律框架内部，以此探讨法律本身，并对国际法渊源的范围及含义进行界定。按照法理学原理来看，国际法渊源应与法律一致，具备法律核心特征，即法律拘束力及法律强制力，若缺失法律拘束力，则国际法渊源则会失去效力。
换言之，仅当法律规范对适用主体产生拘束力时，方可成为渊源。在法律渊源提出或进行佐证时，可忽略其学术渊源、文学渊源、历史渊源等，但不可忽视法律的司法实践意义，国际法必须针对场景产生法律拘束力，以此方可确保国际法主体遭遇问题时，可了解该使用何种法律，继而使国际法能够切实发挥效用，使国际法主体能够凭借法律而维护自身权利。
研究与讨论国际法渊源的核心意义在于，帮助国际法适法主体找到并应用适合的法律，使国际法渊源可具备司法适用性，以此方可确保国际法渊源这一概念存在司法实践价值。英国法理学家哈特指出，法律渊源的解析界定可通过法的资格权威性进行判定，而这一理论思想则指出了国际法渊源必须具备法资格，此为界定与解析国际法渊源的必要条件。
三、国际法渊源表现形式的完整构成
《国际法院规约》第38条分析
在当前国际法学研究中，大部分法理学者均将国际法渊源权威认定为《国际法院规约》第38条。该条第1款规定指出：有争端发生时，法院应运用国际法进行争端裁决，此时适用：（1）无论是基于特别国际协约还是普遍国际协约，均需与诉讼当事国进行确认，其是否承认争端裁决所应用的国际法规范。（2）在争端裁决期间，国际习惯多作为通例证明而被应用，且需法律者承认并接受该国际习惯。（3）一般法律原则应被国际各国家主体所承认。（4）基于第59条规定，各国权威公法学家学说以及司法判例，可作为争端裁决补助性资料。
《国际法院规约》第38条于条款开头明确指出，《国际法院规约》并不是直接性国际法渊源，仅对国际争端出现时，国际法院进行争端裁决时所能够运用的部分依据。而对于国际法院来说，《国际法院规约》第38条所提出的规定，正是为国际争端裁决提供了法律指导依据，便于国际法院运用法律。对于诉讼当事国来说，《国际法院规约》第38条将法律详细列举，诉讼当事国可在一定程度上了解或预测国际法院的争端裁决法律基础。
由此可见，在当前国际环境下，《国际法院规约》第38条是对国际法的权威性说明，并不是对国际法渊源的阐述与解析，因此，从这一角度来看，无法将《国际法院规约》第38条认定为国际法渊源理论基础。
国际习惯讨论
从《国际法院规约》第38条第1款规定来看，其在列举法律适用依据时，国际习惯位于国际协约之后，出现该现象的主要原因在于仅基于裁判适用法律便捷性角度展开列举，主要为便于国际法院选取争端裁决所适用的法律，但站在国际法渊源角度展开分析，国际习惯应位于国际协约之前。
从本质上来看，国际习惯属于基础性国际法渊源，且现阶段所通用的各国际条约均以国际习惯为基础，当部分国际关系主体对某一行为现象或条例规范产生认同后，其将会成为被法律主体所认可的国际习惯，而该国际习惯在长期演变中日渐完善，当国际习惯承认及信任的法律主体达到一定程度规模时，将会成为国际条约。
当有国际争端发生时，国际法院虽应将法规条约对于当事各主体的约束力作为国际法选取的首要依据，但若该国际法条约出现疑问，则需根据国际习惯法情况加以解释。
除此之外，《维也纳条约法公约》同样明确表明，国际习惯法在当前环境下虽存在某些条约漏洞，但其仍具备法律拘束力。瑞士法学家瓦泰尔在早期的国际法着作内，将国际习惯法界定成国际中长期应用中广泛信任推崇，且在国际往来中被作为法律而被执行与遵守的习惯。
在国际往来中，各国家处于平等地位，故在国际社会中，无特定法律机构制定国际社会宪法，在此环境下，国际往来中所应用到的法律只能是为各方主体相互协议而成的契约法。
由此可见，国际习惯法可以等同于国际主体长期应用且认同而产生的行动契约或口头契约，因此，当某国家主体承认并信任了国际习惯法中的某规则，则不可单方面将该国际习惯法规则取消。在国际往来司法实践中，条约可转变为国际习惯法，当第三国对某条约规则承认且遵守，并长期反复践行时，该条约规则将会演变为国际习惯。外层空间法属于当代国际法分支，其应用了部分国际习惯法，即1967年将利用与探索太空的自由确定为外空条约，且禁止各国对太空物体进行主权宣示。此外，在现行国际环境法内，同样有部分国际习惯源于以往国际文件，后开展国际司法实践的情况。
国际条约分析
国际法院在选择确定争端裁决法律时，虽将《国际法院规约》第38条列为首位，但国际法学界对《国际法院规约》第38条是否属于国际法渊源这一问题仍存有不同看法。有国外学者指出，《国际法院规约》第38条仅可认定为义务渊源，而非法律渊源；有国内学者对《国际法院规约》第38条进行划分，共分为造法性条约、契约性条约，指出契约性条约不具备创设新国际法制度、规则、原则的能力，因此，契约性条约并非国际法渊源。
判断某条约是否为国际法渊源的关键，在于该条约是否属于国际法。经综合分析验证后，发现国际法主体之间所承认并签订的各类具有法律拘束力的条约均可被认定为国际法渊源。
第一，国际条约属于各主体之间所签订的缔约义务与权利的契约，所有条约一旦缔约，均可对缔约各方产生一定效力，条约各方均需遵守并执行条约规定，其具有强制性，且对缔约各方均存在法律拘束力，一旦出现违反条约的情况，将相对应地承担法律责任。
第二，国际法主体之间相互平等，因此，当各主体仍独立存在于国际社会中时，就不会产生统一性国际宪法，在此环境下，各国际法主体所签订的条约规则必然会具有契约性特征，而在国际法中，国家条约则占据较大部分。从本质上看，条约能够在一定程度上彰显各国家主体的协商意志，这也能够说明在国际社会中所形成的国际条约均具备契约性特征。
第三，上述分析所涉及的条约不仅限于依托《维也纳条约法公约》而产生的条约，而《维也纳条约法公约》仅作用于公约成员国，国际社会中仍有部分重要国家尚未加入其中，且《维也纳条约法公约》第4条显示，该公约仅对1980年1月27日之后签订公约的成员国具有法律拘束力。因此，公约国与非公约国、非公约国之间、公约生效之前所签订，且由各方平等协商所签订，并产生法律约束力的条约，则含有国际法渊源意义。
一般法律原则、公法学家学说与国际组织决议
从一般法律原则角度来看，其与国际习惯法的区别在于通常无需长期反复实践，且可能由各国临时承认而形成，其无需被主体接受为法律，仅需承认即可。国际组织决议、公法学家学说对国际法的形成与实施具有一定的推动促进作用，但国际组织决议、公法学家学说与一般法律原则相同，其本质并不属于国际法，无法律拘束力，不具备法律渊源特征，由此可见，国际组织决议、公法学家学说并非为国际法渊源。公法学家学说、一般法律原则、国际组织决议虽不归属于国际法渊源，但其仍为国际法的重要内容因素，此外，若出现现行国际法渊源均不适用的情况，公法学家学说、一般法律原则、国际组织决议也可作为国际法院裁判的补充资料。
国际法能够对国际经济贸易主体产生法律拘束力，可规范经济贸易行为，维持国际市场秩序。综上，国际法渊源存在两大要件，其一为在国际司法实践中具有法律拘束力，其二为具有主体资格且归属于国际法规则。由此可见，国际法渊源主要代表是能够在国际司法中被适用且具有法律效力的国际法规则，以此为标准即可厘清各国际法的法律拘束力关系。