反不正当竞争法一般性条款因过于抽象和概括，在适用上存在极大的不确定性，而新修订的“互联网条款”由于自身周延性不足也不宜被广泛适用于调整互联网不正当竞争。反不正当竞争法一直坚持“保护竞争而不保护竞争者”的基本理念，而类型化的方法是破解互联网无序竞争乱局的绝佳选择，其在很大程度上既可防止一般条款被滥用的风险，也对司法的自由裁量与日后类型的整理与规范起到积极作用。因此，根据市场竞争中被侵害对象的不同，可将反不正当竞争法的规制模式概括为权利侵害型和利益受损型两种，并具体适用于司法实践中。
问题的提出
一、基本研究方法和思路
二、司法实践中微观裁判思路的归纳与评析
本部分将对宏观裁判样本数据进行描述，同时还通过对典型的裁判文书进行具体分析，探究互联网不正当竞争行为在司法实践中所遇到的真正问题，为之后的分析作出铺垫。
根据表2可知，这些案件分布于我国东、中、西部地区的23个省份，具有非常广泛的适用基础，也从另一侧面体现出互联网不正当竞争纠纷具有的广泛分布性。需要注意的是，许多的互联网不正当竞争案件都是系列性案件，即被控从事不正当竞争行为的公司相对固定，但起诉的原告则有所不同。同时，该类型案件由于普遍涉及范围较广、涉及人数众多、给社会造成的影响也较大。
表3样本案例的审理法院级别分布
表4样本案例的审理程序分布
结合表3和表4可知，在样本案例中，民事一审、二审以及再审案件分别为1468件、983件以及21件。由此可得出两点：（1）互联网不正当竞争纠纷类的一审案件具有更为广泛的分布且涉及到的法院类型也涵盖一审和二审法院；（2）互联网不正当竞争纠纷类的二审案件数量仍然较多，占一审总体案件数量的66.96%。其中原因在于，一审裁判的许多观点和理由往往无法说服当事人，故而会引起其继续上诉。上述现象也可能间接表明，我国各地方司法机关对于网络不正当竞争行为的认定标准和尺度把控亦存在较大分歧，因此也就导致败诉方存在很大的动机希望通过二审或者再审程序来实现对案件裁判结果的逆转。由此不难看出，此类案件具有相当程度的复杂性，需要对其进行更加深入的研究，以期可以为之后的实践工作提供更加明确的指导。
对于行为人是否存在故意不能完全依据行为人的自述或者权利人的控告，法官往往会通过相应客观情形加以佐证，这些标准有助于法院对于行为人最终是否在主观方面存在故意的判断。
（1）当事主体对可能导致的市场损害或侵权持放任态度
行为人由于自身在行业中处在较高的位阶以及对行业具有比较全面的了解，知道或者应当知道自己的竞争行为会对其他同业竞争者造成负面影响，但却放任该种情况不管，如在个案中，法院认为被告在对涉案插件进行审核时，应对涉案插件若予以上线传播会对原告产生何种不利结果，或对整个互联网行业的秩序产生何种负面影响有所预期，其有能力知晓会产生的后果。
（2）同业经营主体故意将自营业务与他人业务混淆使用
（3）行为人超越合法边界的主动模仿行为
虽然商业竞争中的模仿行为十分常见，反不正当竞争法的目的也绝不是要禁止所有的商业模仿行为。但是，如果行为人从事的经营行为模仿之前经营主体的行为并构成不正当竞争，那么此因素就可能成为证明其主观存在故意的指标。
（4）行为人经营时具有与原权利人较为明显的对比和指向
在这种情况下，行为人的经营活动往往具有一定的攻击性，会直接或间接给权利人利益造成损失。例如在“某牛诉某程”案中，法院认为某程公司所传内容指向某牛公司，且其用语言辞激烈、图案夸张，甚至含有暴力的内容，明显超出正当宣传、合法竞争的边界，带有明显的恶意。
由于许多网络不正当竞争并无对应具体规制条款，故而法官在作出构成不正当竞争与否决定之前，主要依据便是商业道德。但是由于商业道德的概念本身过于模糊和抽象，又加之并无十分明确的规范对其进行解释指导，故而在实践中对于其判断十分困难。例如在对待“不标明源网页除视频播出界面之外的页面”行为时，有的法院认为该种经营模式正当，原因在于：该种模式有利于实现对不同消费需求的消费者利益最大限度的满足，因此针对视频进行的链接搜索等行为也不宜被一概予以否定。但有的法院则以该种行为使得他人本应获得的交易机会丧失，属于一种“食人而肥”的做法为由予以否认。因此，应当如何正确认识商业道德便变得至关重要。所谓“公认的商业道德”是指源于市场经济发展进程之中，被参与其中的商主体所遵守的基本规则。在许多案件中，法院常常会将商业道德与行业惯例作为相同意涵的措辞来使用。由于商业道德具有很高的抽象性，故而可以从其具体侵害的法益入手对其进行明确。
（1）遵循商业道德是不得阻碍他人正当竞争
根据上述规定可知，在网络环境中实施经营应当遵循的基本原则便是不得恶意干扰、阻碍他人网络产品的运行。本文认为，对于此处的“阻碍”应作广义解释，即指对竞争者开展竞争机会的阻碍。此时只需要具有阻碍竞争的可能性，而不需要阻碍竞争的实际结果发生。
（2）遵循商业道德是不得不当模仿他人成果
（3）遵循商业道德是不得侵害他人商誉
因为商誉是一个企业通过长期经营所获得的社会公众信任和赞美的程度，以及企业在社会公众中影响效果好坏的程度，是企业竞争力的重要支撑。这一点在部分法院将是否损害其他企业商誉作为判断是否遵守商业道德的标准可以看出，例如有的法院指出，商业主体在经营过程中作为经营者在经营过程中，除了应遵守法律规定之外亦应遵循商业道德。
（4）符合互联网行业公认的基本标准仅是遵循商业道德的充分不必要条件
三、互联网竞争的发展趋势与司法适用困局
2004年美国《连线》杂志知名主编克里斯·安德森首次提出“长尾理论”，该理论自产生之初便被认为开启了互联网经济的全新商业模式。所谓长尾理论是指：由于成本和效率的原因，当商品储存和展示的场地及渠道足够宽广，商品生产成本急剧下降以至于个人都可以进行生产，并且商品的销售成本也足够低时，几乎任何以前看似需求极低的产品，只要有人卖，就会有人买。这些需求和销量不高的产品所占据的共同市场的份额，可以和主流产品的市场份额相比，或者甚至更大，具体表述如下图所示：
无论是传统市场还是互联网市场，竞争和创新都需要遵循合法的路径，不能为自己的利益而侵犯他人的合法权益。在网络中基于自由竞争享有的利益不再是一种“绝对权”，也不是一种财产拥有的状态，而只是一种财产获得的机会。但此种机会却十分抽象概括，因而当下互联网不正当竞争纠纷的裁判面临两大问题：一般条款被过度使用和“互联网条款”难以发挥作用两个问题。
新修订反不正当竞争法第12条（互联网条款）自送审稿阶段以来受到学界的广泛质疑，主要原因在于该条款所明确列举的几种不正当竞争行为是在之前特定时期的司法实践中出现过的不正当竞争行为，之后出现的可能极小，无法真正对网络秩序实现周延保护。因此，本文认为“互联网条款”除去最后一项的兜底条款外的其他项似乎宣示意义要大于实践意义。
具体对“互联网条款”第2款第4项而言：首先，第12条的1款规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”，即首先明确了在网络环境中经营者所实施的每个经营行为都必须遵守该法规定，不得违反该法其他禁止性条款的规定，例如第二章中所明确列举的多项不正当竞争行为；其次，第2款开头处又指明：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，也即适用该项兜底条款时应当结合此句话共同理解。故而第4项可以被概括为如下四个要件：经营者为主体，利用技术手段，造成了妨碍同业从业者经营或者影响消费者选择的结果，且没有违反反不正当竞争法其他的禁止性规定。但是该条款的问题依然重大，例如若某行为误导消费者或者侵犯了公共利益，该条能否适用；如果要适用，势必会通过对“违反本法其他禁止性规定”进行扩张解释来实现；那么相比于一般条款，其的存在价值又在何处。因此，对于“互联网条款”仍然有很多问题有待未来的立法部门解决。再者，许多新型不正当竞争行为虽是起始于互联网，但其有损正常竞争秩序的行为特性与许多线下不正当竞争行为并无二致。
四、反不正当竞争法适用的类型化思考
对互联网不正当竞争的规制离不开对反不正当竞争法的类型化适用，一方面，可以从理念层面化解对于合理竞争损害和不合理竞争损害的判断难题；另一方面，具体类型化的不正当竞争规范有助于提升此类案件中的司法稳定性，避免互联网不正当竞争过度依赖一般条款的局面。
无论反不正当竞争法所保护的对象是权利还是利益，其都应当是明确而具体的，否则无论是裁判者还是普通行为人都将缺乏明确的行为预期。根据被侵害是权利还是利益，可将反不正当竞争法的调整模式概括为权利侵害型和利益受损型两种。
（1）侵害其他市场主体经营权
此种类型系比较典型的不正当竞争，首先要求行为由竞争者实施，其次要求行为必须是商业行为；最后要求行为必须有显著的侵害性。其中，近年来较为常见的便是知识产权恶意投诉类案件。例如在“武汉某牛”案中，法院指出：“武汉金某牛公司在缺乏有关主管部门或人民法院生效裁判认定刘某飞构成商标侵权的情况下，多次投诉，其中某宝公司六次审核通过了刘某飞申诉，因此一审法院认定武汉某牛公司的投诉构成错误通知并无不当。某牛公司投诉并非基于制止侵权行为，而是故意阻扰刘某飞正常网络销售经营活动，达到让刘某飞某宝店铺扣分或删除商品链接，进而可能退出淘宝电商平台的目的，严重扰乱电子商务平台的良性竞争秩序，损害电商经营者及消费者的合法权益，已经构成不正当竞争。”
（2）侵害消费者自由选择权
（3）侵害消费者获知权
（1）贬损其他竞争主体商誉
（2）损害相对方信赖保护利益
结语
竞争是促进市场繁荣，提高社会资源利用效率的重要机制。以新兴线上经济为支撑的互联网经济，已成为连接信息经济和实体经济的纽带，并逐步渗透到实体经济的各个角落，包括但不限于生产、分配等诸多环节。每次颠覆式创新在诞生之初，都会给现有的商业模式和旧秩序带来了巨大的改变，同时也可能带来一些新的问题。例如，互联网技术的更迭不断催生出许多新的不正当竞争行为，滞后的立法又往往无法追上技术的脚步。因此，通过类型化思路对现有司法实践中已经发生的案件进行总结与归纳，无疑会给司法裁判带来积极的帮助与指引，以期实现规范互联网竞争秩序，促进经济发展的最终目的。
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