作者|王艳芳，法学博士，最高人民法院知识产权庭审判长
关键词：商业伦理商业道德反不正当竞争法价值取向诚实信用原则
前言
依照我国《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。“自愿、平等、公平、诚信”以及“商业道德”是反不正当竞争法一般价值取向和判断标准的混合体，其中既有价值取向，又有判断标准，大体上是价值取向与判断标准的统一体。其中，诚实信用是商业道德的核心内容，商业道德则是在承载价值取向的基础上承担基本判断标准的功能。对商业道德必须从价值取向和判断标准的双重角度进行定位和认识，以此确保其准确适用。但是，随着市场竞争的日趋激烈和竞争关系的日益复杂，竞争行为正当性的判断经常出现误区，在反不正当竞争法一般条款的适用中更是如此，这归根结底是在商业道德的把握上出了问题。鉴此，本文拟从价值取向和判断标准的双重角度，对于商业道德进行再定位和再界定。
一、反不正当竞争法的价值取向和判断标准：缘起与嬗变
反不正当竞争法既有价值取向，又有判断标准。价值取向和判断标准在反不正当竞争法的制度建构中具有根基性作用。价值取向和判断标准具有内在的有机联系。竞争行为正当性的判断标准是落实价值取向的重要桥梁和纽带，也是价值取向的重要载体；价值取向则是判断标准的灵魂和指引。商业道德既承载价值取向，又是基本判断标准。
（一）价值取向和判断标准：经济与伦理的交织物
商业道德是竞争行为正当性的基本判断标准，而商业道德是经济与伦理的结合体。缺乏经济内涵或者不能反映竞争本质要求的商业道德，是脱离市场竞争实际的；脱离道德正当性的判断标准，同样也会丧失说服力，也不具有判断竞争行为正当性的固有规定性。竞争行为正当性的判断标准应当是经济与伦理的结合体。
例如，反不正当竞争法发源于19世纪后半期的欧洲，是伴随着自由贸易的推行而逐渐产生的。在行会时代（guildsystem），市场通常依靠行会来维持正常的商业公平秩序。但随着自由贸易的崛起，行会已经无法满足维护广大市场正当秩序的任务，因此各国迫切期待引进某种准则。其中既可能有效率的考虑，又可能有公平的考虑。如学者所说，19世纪，行会在许多地区都已消失，反不公平竞争法接过了这些职能，保护竞争者免于欺诈、隐瞒和其他不公正行为。而且，当时各国法律采取的措施也不完全一样，先后出现了法国、德国、英国、美国等四种立法模式。法国率先成功地根据《法国民法典》第1382条并结合判例，发展出被称为“违背诚信行为”的规则，保护经营者不受混淆、摹仿、诋毁等行为的损害。德国因为法院拒绝将民法典侵权条款扩展到不公平商业行为，未能走上法国式的路径，转而在世纪之交不得不进行专门立法。1909年《德国反不正当竞争法》由分别涉及不诚实和欺骗性商业行为的两个一般条款及在此基础上的特别条款所组成。
英国情况则完全不同。其选择在衡平法和普通法中承认某些请求，特别是将其纳入仿冒行为（passingoff）之中。在该范围之外制止不正当竞争则被认为与其普通法制度不协调。英国奉行自由主义的传统观念，不愿意以一般规则调整竞争关系，以免在决定是否“公平”时加入主观意见。自1842年开始承认的“passingoff”（仿冒行为）被认为足以为竞争者提供保护，因而其乃是以基于个案给予民事保护的方式制止不公平贸易行为。当然，英国从1862年起陆续开展保护消费者以及公平交易的立法。美国则建立了由《联邦贸易委员会法》《联邦商标法》（第43条）、各州公平贸易法和普通法以及公平贸易委员会行政监管相结合的制止不正当竞争制度认定范式。
当然，在反不正当竞争法中，经济理由与道德理由时常结合起来，这更加增强了行为正当性标准的说服力。“如果源于经济效率观点的商业行为规范与诸如不当得利之类的其他伦理规范结合起来，也可能消除仅基于经济分析所确立的权利的一些反对。法官在知识产权制度并未事先规定当事人权利的情况下裁决案件时，仅仅依据经济分析很可能遭到怀疑，因为经济效率原则、公共政策和一般的社会正义感可能并不一致。没有道德规范，此种正义的制度不会为社会所接受。”
（二）价值取向的选择：世俗道德与商业伦理
无论是国内与国外，还是理论与实务，在竞争行为正当性判断上都存在不同的基本标准，或者对判断标准的不同认识，其背后则涉及不同的价值取向。强调效率取向的，所坚持的判断标准是商业伦理；强调效率以外的社会目标的，其判断标准不限于商业伦理。两种价值与标准存在明显的分野。
1.价值与标准的比较法分析
如前文所述，英美法强调的是竞争自由与效率取向，在判断不正当竞争行为中采取的是商业标准和商业需求。欧陆国家是兼而有之的，并且曾经强调效率之外的公平价值，传统上对竞争自由限制较多。当然，欧陆国家又出现了向效率标准和竞争自由的转向。
反不正当竞争法肇始于大陆法系国家，起先是由法国、德国等国先制定了各自的反不正当竞争法，并在之后将其中重要的不正当竞争行为移入到《巴黎公约》中。后来受到大陆法系影响的诸多东方国家，也继受此种思想，逐步在本国创设自己的反不正当竞争法（如日本、韩国等）。
2.我国司法实践态度的分析
我国反不正当竞争法理论与实践中，判断竞争行为正当性的商业标准与非商业标准都有其存在。而且，以前对于效率之外的公平标准与效率取向的公平标准多未有清晰的认识和区分，效率之外的公平标准经常被自觉或者不自觉地遵循。具体体现为，对于《反不正当竞争法》规定的商业道德作广泛的理解，不限于效率价值取向意义上的商业伦理，还经常以一般的社会道德标准（世俗道德）进行判断。而且，将世俗道德运用于竞争行为的正当性判断，由于更符合日常生活的社会情感，更易于迎合人们朴素的公平感，因而更易为人们所接受，也更具迷惑性。
尤其是，我国当下许多对竞争行为正当性的评价标准通常被赋予过多其他的指标，例如公正理念等。这很可能会导致对行为的判断标准被泛道德化，从而不适当地扩张了行为的认定范围。此种做法并不可取，因为商业行为妥适与否的判断标准应当与日常行为有所区分，因其在特定的商业竞争环境下所采取的行为方式常常不同于日常生活的行为方式。因此，商业行为应当依据商业伦理，即商业道德来评价。用朴素的道德观对其评价，必然会导致观念错位。
例如，在“山东食品与马达庆案”中，一审判决更倾向于依据世俗道德观解读诚实信用原则，认定涉案行为构成不正当竞争行为。二审判决及驳回再审申请裁定倾向于商业伦理，更多强调竞争自由，因而未认定其构成不正当竞争。特别是，最高人民法院驳回再审申请裁定在区分世俗道德与商业伦理的基础上，将竞争行为正当性的判断明确地定位于商业伦理。该裁定无疑是确立商业伦理标准的司法分水岭。
该案一审判决认为，“对日出口海带贸易机会”对市场竞争者而言是一种商业机会，也是一种商业优势。虽然这种商业优势其他市场竞争者也可以获得，但其必须采取正当的途径或手段，如果有悖于公认的商业道德则为法律所禁止。该案中的马达庆曾在原告公司工作，熟悉整个业务的操作流程，并代表公司参与对日出口项目的实践，积累了广泛的人脉和基础。但是其作为公司职员，获得的此种竞争优势应当归属于公司所有，如果其未经许可滥用此种优势则会损害原公司利益，因此认定其和现任公司不正当竞争事实成立。
从一审判决的论理看，它是将原告稳定获得的商业机会和由此带来的竞争优势当作一种静态法益进行保护，且将被告利用在原告工作期间积累的人脉关系等获取该商业机会，认定为违背诚实信用原则的不正当手段，并据此认定不正当竞争行为。这种裁判思路显然立足于维护静态利益和静态和谐，以及将“占便宜”（利用原单位的人脉关系等搭便车）视为不正当行为，显然更倾向于不能损人利己之类的一般社会道德观念，未从市场经济和市场竞争的特性和要求上进行分析。因此，这是一种有悖于市场价值取向的竞争行为正当性分析判断观念与方法。
但之后的二审法院以及最高人民法院则持相反观点。其主要论点在于，竞争本就是会产生摩擦和损害的，市场竞争的过程中，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会影响到其他竞争者的利益。如果仅仅只看到其他经营者一方利益受到了损害，而不顾整体利益的话，势必会曲解反不正当竞争法的立法目的和适用范围。因此，两审法院最终认定马达庆及圣克达诚公司并不违反诚实信用原则，涉案行为属于正当的商业竞争行为。
该商业道德观念和标准已为司法实践广泛接受。例如，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（2016年4月13日）第33条规定，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。第34条规定，对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业内的技术规范；（4）对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。
3.竞争行为正当性认定的商业伦理标准
判断竞争行为正当性的基本标准是商业伦理。这是市场竞争和市场机制的必然要求。或者说，从市场竞争或者市场机制的本质要求的角度理解和把握商业伦理标准，可以确保竞争行为正当性的正确方向。采用商业道德标准来判断竞争行为的正当与否，体现了反不正当竞争法的转型和改变。如前述最高人民法院在“山东食品与马达庆案”裁定中所明确的据以判断市场竞争行为正当性的商业道德，该标准只能根据市场机制和市场竞争的属性来确定，是一种“在商言商”的标准，而不是在此之外的其他社会标准。据以判断竞争行为正当性的公认的商业道德，既不同于个人行为品德，也非放之四海皆准的普世标准。只要经营者遵循正常的竞争规则，即便其损害其他的竞争者利益，也并不必然构成不正当竞争。
世俗道德和高尚道德可用以规范和引导人们的社会行为与社会情操，但不能用于判断竞争行为的正当性，否则，将会扭曲市场竞争机制，扩展不正当竞争行为的范围，有害市场竞争自由和市场效率。
效率价值取向的商业伦理与世俗道德存在明显的差异，用于判断竞争行为的正当性必然产生迥然不同的结论和效果。例如，世俗道德的适用对象更为广泛，不针对市场行为，不遵守市场逻辑，可能不适合市场价值的本质要求；以不符合市场要求的标准判断不正当竞争行为，可能会扭曲标准（泛道德化的搭便车等），不适当扩展不正当竞争行为的范围，从而压缩公共空间和限制竞争自由。商业伦理则不考虑市场取向之外的社会目标，而实现市场目标为目的，更为强调竞争自由和发挥市场机制的功能，遵循的是市场逻辑，倾向于慎重扩展不正当竞争行为，防止以反不正当竞争为名干预市场竞争。
商业道德标准是一种不同于日常生活道德的经济伦理标准。例如对于商家所要求的诚实，与对一般个人所要求的诚实应当有区别。对一般商家而言，诚实意味着商家仅需对自己提供的商品或服务负责，至于其提供的产品是否需要最大限度利于消费者利益，则并非商家所必需。而对一般的个人而言，道德标准则可能相对较高，如果将其强加在市场经营主体身上则不妥。
但是，正是由于商业伦理之外的世俗道德有时更为迎合人们朴素的公平观，有时候更容易被接受，或者表面上更有说服力。例如，保护静态的既有利益、不占便宜和搭便车等观念，在竞争行为正当性认定中有时易于被广泛运用，由此可能不适当扩张不正当竞争的认定范围。因此，在竞争行为正当性判断中，仍存在两种标准如何把握和区分的难题。或者说，区分两者的具体界限，仍涉及复杂的和值得探讨的问题。
二、商业伦理承载价值取向的体系性结构
（一）商业伦理的形成：由判断到创制
按照既有的规范和标准对号入座是一种判断行为；在没有既存规范和标准的情况下进行判断，本质上则是创制和塑造活动，即先创设规范和标准，然后再据此进行判断。就竞争行为正当性认定的商业伦理标准而言，如果存在公认的商业道德，认定不正当竞争行为只是发现标准并进行判断的过程；如果不存在公认的商业道德，就需要法官首先创设商业道德标准，然后进行判断。前者是一种判断活动，判断依据是既有的道德标准；后者首先是一种创制活动，判断依据是创制的道德标准。法官在其中的角色定位是不同的。
1.由判断到创制的立法变化
我国反不正当竞争立法经历了由“公认的商业道德”到“商业道德”的转变，司法角色相应地需要调整由判断到创制的定位。
在大众点评网案中，二审判决认为，商业道德是在市场长期经营的过程中产生的共识性行为规范，但在许多近年来新产生的行业中却并未形成此种类型的普遍行业共识。因此，在判断未经许可擅自使用他人数据信息的案件中，既要综合评价经营者利益、消费者利益和公众利益间的利益，又需要结合互联网经济的基本特征，从而为判断行为的正当性划清界限。
2017年《反不正当竞争法》第2条第2款将原规定中的“公认的商业道德”修改为“商业道德”，使其在字面上既可以包括既存商业道德的情形，又可以包括法官认定（或者创制）的商业道德的情形。从实践的角度看，这一修订具有重要的实际意义。首先，在有公认的商业道德可资依据时，应当依据公认的商业道德判断竞争行为的正当性。其次，在新市场和新产业等缺乏公认商业道德的领域，法官需要根据法律精神、市场需求等（尤其是根据反不正当竞争法的价值取向），创制性地确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性。就前者而言，公认的商业道德可以发挥对市场行为的规制作用；对于后者而言，通过确定商业道德准则可以发挥对市场行为的塑造作用。
综上，商业道德在立法上实现了由判断（依据既有的诚实商业惯例进行判断）到塑造（根据法官的意志进行标准创设，法官是标准创制者）的转变。在没有公认的商业道德标准时，法官应当进行创制活动，但创制不是恣意创设，尤其要充分考量反不正当竞争法的价值取向，使创设的商业道德标准契合市场机制的本质属性和要求。
2.商业道德标准创设与竞争公平
当然对于商人进行评价时，还需要重点考虑消费者利益和公共利益。避免过分偏向对市场经营者的保护，而忽视基本的伦理认知。例如，经营者可能从事的部分行为早已在商人圈中形成了普遍的认知，但却不被其他的市场主体所接受。此时就应当对其进行某种伦理矫正（ethicalcorrection），避免虽然暂时未对经营者或消费者造成损害，但长久以来会损害市场整体利益的情况发生。例如，低价倾销行为。若此类经济因素被纳入反不正当竞争法中，此类行为便常常会被认定为是“不正当”的。
综上，对商业道德应当尊重其固有的特殊内涵，避免使用日常评价自然人的标准来衡量商业道德。否则可能会与反不正当竞争法的立法宗旨相悖，造成法律适用范围被不必要地扩大，间接对经济发展和社会运行造成阻碍。
3.公认的商业道德
（二）商业伦理标准的价值取向
商业伦理并非是抽象概括的“镜花水月”，其同样具备特定的价值观，即与反不正当竞争法的基本价值取向保持一致，追求的不仅仅是一般意义上的公平，同时更重要的是积极的效率。
1.最大限度地维护竞争自由
正如上文所述，健康的市场经济意味着市场内的从业者的充分竞争。缺乏竞争的市场永远死气沉沉，缺乏生机和活力。作为保障市场经济秩序的习惯基础，商业伦理也肩负着此种使命，即保障市场经济秩序的顺利进行，提高市场效率，促进市场主体间的竞争。
2.符合市场精神
市场有市场的规则，对于一些商业行为正当性的判断时不宜仅采用日常生活的伦理道德观进行。由于商业竞争本就是激烈而残酷的，因此商人在商业竞争中常常“损人利己”，所谓互利共赢的场景其实并不常见。因此，不宜将生活中约束一般自然人的道德习惯直接用在评价市场竞争中。
三、商业伦理与模仿自由间关系的反思与重构
模仿自由是知识产权保护和反不正当竞争法中的重要法理性原则，是竞争自由和市场效率的必然要求。在当前模仿自由在司法实务中被忽视的情况下，强调模仿自由对于实现反不正当竞争法的价值取向具有重要现实意义。
（一）市场成果的自由利用
反不正当竞争法以自由利用市场成果为原则。一些市场成果需要保护，但主要通过知识产权专门法赋予独占性质的知识产权进行保护，除此之外原则上都属于自由模仿、自由复制和自由竞争的领域。即便就知识产权而言，它所体现的是相对效率，即“尽管知识产权保护会导致福利损失，阻碍产品改进以及引发不适当的策略行为，但是又是刺激创新所必需的，因为不受限制的模仿自由会阻碍研发投入”。知识产权保护必须在激励创新与自由竞争之间进行平衡。赋予知识产权的另一面恰是保护市场自由。强调知识产权法定就是为了维护市场竞争的有效性和保障竞争自由。知识产权法尚且如此，反不正当竞争法的补充保护更不能恣意，其对于专门知识产权法未覆盖的科技或者商业成果给予类似于无体财产权利的保护，其保护同样涉及激励创新和投资与思想和信息自由利用之间的平衡，只有保护的必要性超过保护的成本时，才具有保护的必要性。
正如《美国不正当竞争法重述（第三版）》评注所说，一般而言，只有权利的承认具有支撑其受保护的额外利益，以及由此而保护的权利的范围能够清晰界定时，普通法才会授予制止侵占无形商业资产的权利。例如，就商业秘密保护而言，其所有人的权利反映了传统上对于信任关系以及遏制非法侵入的保护。侵占他人姓名或者肖像的商业价值涉及隐私和个人自治（personalautonomy）。因此，反不正当竞争法对于商业成果的保护必须审慎，必须以利益平衡的思维限定条件和范围。
（二）模仿自由：竞争自由的集中体现
模仿自由是自由竞争的题中之义，也是自由竞争在反不正当竞争法中的集中体现。模仿推动创新，并使市场竞争成为动态的过程。如奥地利经济学家熊彼特所说，“创新与效仿这一动态性连续过程构成竞争的真正本质”。当前在我国模仿自由被不同程度地忽视的背景下，强调模仿自由有重要的意义。“模仿必须自由的原因有二。首先，具有强有力的政策支撑：模仿是竞争经济的生命线（thelifebloodofacompetitiveeconomy）。在模仿成为创造新产品过程的一个步骤时，此种情形更为明显。但是，即便是非创新性或者非创造性的模仿也在市场上具有中心功能：它增强竞争和降低价格。的确，知识产权的经济分析表明，也许有很好的理由限制通过模仿进行的竞争，以增强通过创新进行的竞争。但是，这种理由也是有限制的：财产化（propertisation）本身不是目的；它只是在为确保正当的市场功能所必要时才能够正当化。第二个理由是制度属性。例外、保护门槛和权利的有限保护期反映了行使权利时遵循的平衡原则。此类限制性保护举措在知识产权和反不正当竞争法的其他领域必须被尊重，如果这种法律领域应被解释为融贯的整体的话。”
以色列法院承认没有额外因素的复制并非不正当，而强调构成不正当竞争必须有额外因素。如在以色列最高法院判决的A.S.Y.R.v.Forum(1998)案中，Barak院长列举了识别额外因素的几项标准，包括：（1）被复制的作品重要性、新颖性、独特性及（对公共利益的）实质性贡献越多，复制或者模仿被认定为构成不正当竞争的可能性越大；（2）创造者与复制者付出的努力；（3）复制的程度，即系统复制还是零星复制；（4）复制者的主观状态，即是否意识到复制；（5）是否存在复制的替代性办法，即如果有替代的办法能够制造性能上相当而外观上不同的产品，就具有认定复制外观构成不正当竞争的更充足的理由；（6）复制的后果，即如果复制导致潜在地阻碍制造商投资新产品和技术，应当有认定不正当竞争的更强理由。
（三）慎用不劳而获的判断标准
在适用模仿自由原则时，要防止简单适用“不播种而收获”“用他人的牛耕地”“不劳而获”“搭便车”之类的说法，即不能简单以这些说法为标准，不能以此作为认定行为具有不正当性的要件。在坚持效率竞争观的情况下，更应该防止以这些理由扩张反不正当竞争法的适用范围。前文在论述两种竞争观的差异时已有所述及，这种观念上的差异可以帮助我们把握对待这些观念的态度。
依照模仿自由原则，对于他人商业成果的利用是常态，也是创新和发展的基础，而法律只在特殊情况下禁止一些模仿行为。该判决所谓“所保护的是经营者通过自身诚实经营而获得的经营利益，这也就意味着，不当利用其他经营者经营利益的行为应属于《反不正当竞争法》所禁止的行为”，其中“通过自身诚实经营而获得的经营利益”与“不当利用其他经营者经营利益”之间还存在一个庞大的自由空间，即正当地利用他人商业成果。而且，如前文所述，效率的竞争观和公平的竞争观之间对于模仿自由的态度略有差异，前者主张除构成欺诈等特殊情形以外都属于模仿自由，都交给市场解决；后者对于逼真模仿等纯粹的利用商业成果行为还有所禁止，其禁止模仿的范围稍微宽泛，但仍承认模仿自由原则。在坚持效率的竞争观的情况下，对于模仿行为更加宽容，尤其不宜简单地将利用他人商业成果作为不正当竞争行为。况且，就上述判决涉及的竞争行为而言，由于竞争本来就是争夺交易机会的活动，合一公司与金山公司争夺客户或者在客户上的此增彼长，其本身是中性的，即属于法益中性的范畴，不能仅据此判断构成不正当利用商业成果，是否不正当还需要根据其他行为属性进行判断。
该案被诉使用原告作品元素的行为不构成侵犯著作权行为，但一审判决因原告作品元素知名度高、被告使用其元素旨在攀附声誉、搭便车和谋求不正当利益，认定构成不正当竞争。但是，如果将著作权法保护与反不正当竞争法协调起来考虑，著作权法并非对作品中的所有创作性成分均予以保护，而只保护有限的独创性表达。不受著作权法保护的作品元素，通常都属于已经贡献给社会、他人可以自由使用的内容，这本身符合知识产权所采取的有限保护的立法政策与权利属性。如果认定他人的使用构成不正当竞争行为，必须有另外的独立理由，不能变相地将反不正当竞争作为扩展知识产权边界的途径。比如，被告利用原告作品元素达到了2017年《反不正当竞争法》第6条规定的混淆程度，可以视为有足够的理由适用反不正当竞争法。仅有一定程度的联系，而实际上不会达到混淆程度的，将其留给自由模仿和使用的范围比较合适。因此，也有学者指出自由竞争和知识的公共性共同决定了必须采用“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念。
模仿自由是大多数国家普遍承认的法理性原则。例如，荷兰没有反不正当竞争的专门法，而是通过民法典中的侵权法一般条款规制不正当竞争行为。其中，对于不属于知识产权法规定的情形，能否按照侵权法进行保护，荷兰最高法院将裁判的出发点定位于贸易自由，据此认为从他人劳动中受益是允许的，即使由此对他人造成不利。就产品模仿而言，在特殊情况下可以依据侵权法进行制止逼真模仿的保护，尤其是在知识产权法并不排斥此种情形的情况下。反不正当竞争法的规制基点在于限制不正当竞争行为。而对逼真模仿之禁止，并非意在保护其商誉，而在于制止损害商品识别功能之作用。因此，所提供的不是相当于知识产权法那样的保护，也不受知识产权法律排斥适用的限制，保护期限不受限制也是由此而来（因为同样的不正当行为随时都应禁止）。这些情况下，反不正当竞争法不是保护特定的客体，而是寻求禁止不公平的损害行为。
（四）商业道德的深层理解
司法实践中，有的法院对于商业道德的理解过于片面，甚至出现一种泛道德化的倾向，因而常常导致对行为正当性的认定标准出现偏移。例如，有的法院常常会在裁判文书中提到“不劳而获”“食人而肥”“搭便车”等主观道德色彩浓厚的词语，来形容行为人从事的行为如何具有不正当性。此类词语的频繁使用，常常会给人造成一种先入为主的观念，至于行为是否可能实际影响竞争秩序，往往可能被裁判者所疏忽。例如，在大众点评诉网案中，一审法院便指出，百度公司未经许可便将大众点评公司的数据用在自己的产品之上，具有明显“搭便车”的故意，因而其行为构成不正当竞争。很明显，法院在作出判决时所坚持的基本思路为：大众点评公司为收集数据花费了大量人力物力成本，百度的行为属于一种不劳而获，因此便得出认定行为具有不正当性的结论。但其却忽略了一个重要的问题，即该数据本身是否可以被经营者独占。在商业环境中，为了商事交易的便捷和高效，商业规则与市民社会的通行准则会存在一些区别。那么，深入分析行为本身是否有违诚实信用原则并破坏经营秩序才是认定其正当性与否之真正关键。否则，一味地遵循一般市民社会的朴素价值观来判断商业行为的是非，可能会因小失大，舍本逐末。
具体来讲，应当考虑到在互联网环境中平台经济的经营特点以及经营模式。因为如前所述互联网最大的特点就在于信息互联共享，人人都有通过互联网获得信息之权利。如果仅仅依据行为主体将信息简单汇总整理，便给予其对信息的绝对排他性占有，那么无疑会阻碍其他平台的竞争，也会对互联网经济的整体发展造成影响。如果申请人不希望他人对自己收集的信息进行使用，可以通过技术措施保护等方式对其信息进行保护。因此，对新业态下互联网经济发展过程中的诸多新型不正当竞争纠纷案来说，把握产业特点，尊重商业规则和商业习惯，避免对行为人进行泛道德化的审判，才能真正实现立法之目的。
结语
就反不正当竞争法而言，体现为商业伦理的商业道德既是自由、公平和效率的价值取向的载体和传输器，又是竞争行为正当性判断的基准，还是经济与伦理的结合体。因此，商业伦理在反不正当竞争法价值体系中具有多个面向，承载多重功能。商业道德的落实必须恰当反映反不正当竞争法的价值内核，同时契合市场精神，其适用的方向和结果应当是最大限度地维护竞争自由和市场效率，特别是有必要遏制以搭便车、不劳而获等为名，不适当地扩张适用范围、压缩创新空间和干预正当竞争。
商业伦理与商业道德对于判定新型不正当竞争行为有着重要的影响。但由于商业伦理本身具有的高度模糊性，在具体适用时存在很大的不确定性，也因此对裁判者来说是个巨大的考验。抽象的概念应当与具体的规则相结合，对于商业伦理以及商业道德的研究应当紧密结合反不正当竞争法的价值取向，明确其特有的地位与价值，才能在具体的司法裁判中发挥更大作用。
毕业院校:华东政法大学硕士学位执业资质:律师专利代理师主要荣誉:安徽省律协知识产权专业委员会主任社会职务:最高检民行案件咨询专家、安徽省市场监管局知识产权专家顾问、合肥市场监管局知识产权专家顾问、芜湖市场监管局知识产权专家顾问、中科大法律硕士专业研究生实践导师、安徽大学知识产权课程兼职讲师、合肥仲裁委员会知识产权专家顾问更多......