作者|李昶（德国波恩大学罗马法与比较法史研究所博士研究生）
目录
一、问题的提出
二、“依法”的规范性质分析
三、“依法”在法规范体系中的无用性
四、“依法”的取舍：历史与现实的考量
结论
（一）“依法”的“依”：指示性语词
（二）“依法”的“法”：所指示法规范的范围
此种对“法”范围的广义解释也能得到《民法典》立法史的侧面佐证。《民法总则（草案）》一审稿第92条规定“非法人组织应当依法登记”。但在二审稿第101条中，其被修改为“非法人组织应当依照法律的规定登记”。这一修改最终被《民法典》第103条第1款所沿袭。立法者在这里有意将“依法”中的“法”限缩为“法律”。这也从侧面证明，两者的范围在立法者心中有所不同。“法”不应像“法律”一样附有规范等级的限制。综上所述，“依法”中的“法”包括具有法律拘束力的成文性规范。其规范等级在所不论。
（三）“依法”属于要件而非法效果
（四）“依法”表现为积极要件或消极要件
要件可分为积极要件与消极要件。虽然在凯尔森看来，两者之间其实并无性质上的区别。因为行为包括作为与不作为，所以作为积极要件的“应当为某行为”即可表达为作为消极要件的“禁止不为某行为”。但这一观点在私法自治的语境下并不成立。凯尔森所指的积极要件包含了一种“应为”（Sollen）的义务，主要出现在公法领域。哈特对此就认为“提供便利或权力的法律”与“以威胁为后盾的命令的法律”有区别：前者为“假如你希望做这事，这就是你做此事的方法”，后者为“不管你希望与否，你得去做此事”。私法中的积极要件（即哈特所说的前者）并无此种应为义务的属性。当事人有通过行为来满足积极要件以触发法效果的自由，亦有不行为来不触发法效果的自由。与此相对，消极要件属于“禁止”而非“要求”。它不能够决定任何人必须做的事，而只能规定其不得做的事。
在《民法典》中，实际上鲜见单独作为积极要件或消极要件的“依法”。其往往同时具备这两种要件属性。但为了分析的方便，下文将对作为积极要件与消极要件的“依法”作分类探讨，然后在此基础上再统合分析《民法典》中的“依法”是否具有规范作用。
（一）“依法”可能的规范功能
1.“依法”用来修饰其后语词
《民法典》中大量使用“依法”自然有其原因。“依法”在法规范中用来修饰其后的具体语词，表明该语词的属性。就汉语使用习惯而言，作为修饰词的“依法”也仅能修饰紧跟其后的语词，而不能横跨文本间隔去修饰其他语词。由此可知，前文所述之有关“依法成立的合同”的争议其实本无必要。“依法”仅能修饰紧跟其后的“成立”而不可能修饰出现在其他条文中的“生效”。此处之“依法”其实仅指“符合合同成立要件”而不包括“符合合同生效要件”。“依法”在法规范中的要件功能的展开事实上需要其所修饰的语词的辅助。借助条件程式的表述，这一要件即表现为：如果语词A符合法规范中有关语词A的规定。
2.作为积极要件的“依法”提供内容要素
3.作为消极要件的“依法”提供合法要素
（二）否定“依法”规范功能的前提：语词的使用情境决定概念
但由于每个语词在法规范中出现时都需要具备内容要素或合法要素，此时如果法规范中所有语词都要通过“依法”的修饰才能获得这些特定要素，那么就会导致一个尴尬的结果：在《民法典》中，目光所及之处都是“依法”。
避免这一结果的进路在于发现语词在不同使用情境下具有不同概念的特性。“没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题”。然而，语词的真正概念却不是那么容易被发现。边沁早已认识到分析语词概念时应当将其置于句子中作一个整体的考量。其认为，由于在不同句子中所扮演角色不同，分析语词概念时不应将其简单替换为在另一句子中的同一语词，而应通过整个句子的“转释”（paraphrase）来实现。哈特继承了这种观点并坚持了属加种差这一定义形式的不可靠性。而维特根斯坦通过“语言游戏”（Sprachspiele）理论解释了语词这一特性的产生原因。其认为，语言游戏就是人习得语言的过程。在语言游戏中，一方喊出某个语词，另一方学着照其行事，语词由此就与现实生活中的具体内容产生了联系。虽然不同语言游戏看起来具有一定的相似性，但维特根斯坦认为这种相似性只是一种“家族相似性”（Familienhnlichkeit），在探寻语词概念时并不可靠。因此，某特定语词的概念在不同的语言游戏中有着或多或少的差异。决定语词概念的，并不只有语词本身，还有其所在的具体情境。而在法规范情境中，语词本身就有着“依法”想要实现的指示功能。
（三）否定“依法”规范功能的基础：法规范体系实现语词的指示功能
接续维特根斯坦的语言游戏理论，拉伦茨认为语词在法规范体系中也具有这一特性。正是因如此，与其说某个语词是经由“依法”的修饰而获得与日常生活不同的要素，毋宁说该语词在法规范体系中本就具备这些要素。下文将分别从积极要件与消极要件入手对语词在法规范中的这一特性作详细的阐述。
1.法规范影响语词的内容要素
2.法规范已默认正常合法语词的合法性常态
在叙述另一类常态为非法（更准确的说法：法规范默认其常态为非法）的语词（例如损害、侵害等）时，法规范也采取了类似的逻辑。只有在描述其合法性的异态（即出现非法阻却事由）时，法规范才会作出明确提示。例如，“损害”的常态为非法，但在正当防卫与紧急避险时又能经由法律特别提示而重获合法性。德国法上有关正当防卫解释的通说也暗示了这一规范叙述方式：“正当防卫人的行为并不是自然地具有合法性。……其仅能通过特别的条文的法律确认方才能变得合法。”与此相反，当正常合法语词出现在法规范中时，如法规范未作特别的提示，其也能通过法规范的默认而获得合法性。因此可以说，法规范中这类语词本就依法，无需“依法”再进行修饰。而这正是因为法规范是作为一个体系而存在的。借助法规范体系，语词本身就能实现指示的功能。
3.内含于法规范的体系思维使“依法”可被省略
（四）否定“依法”规范功能的根源：未提供超出语词本身的指示功能
（一）“依法”的立法史梳理
在新中国成立之前，我国民事立法中并未大量使用“依法”。《大清民律草案》中共出现两处“依法”。其后的《中华民国民律草案》中“依法”未曾出现。虽然其编纂以《大清民律草案》为基础，但却将后者使用的“依法”尽数删去。而在《中华民国民法》中，“依法”出现了8处。这也并不奇怪。由于这三部法典借鉴了大量比较法上民法典的条款，外国立法例中较少出现“依法”的情况便自然而然地体现在这三部民法典之中。而在新中国成立后至《民法通则》颁行前，我国共进行三次民法典起草活动。第一次民法典起草的民总草案中，“依法”并未出现。而在第二次民法典起草中，“依法”的出现频率也不高。之后的第三次民法典起草也保持了这一习惯。
我国民事立法中大量使用“依法”的情况始于《民法通则》。《民法通则》共计156条，其中共出现了33处“依法”。这一比例较之先前三次的民法典草案可谓大大提高。这种立法习惯为之后的民事立法活动所承袭并不断强化，最终表现为当前《民法典》中“依法”的大量使用。而《民法通则》的这一立法习惯也延续到了之后其他各个立法之中。通过比对“依法”出现次数与各法的总条文数的比例可以发现，1986年前我国颁行的各种法律中“依法”出现的频率并不高。择其要者，例如1979年《刑事诉讼法》这一数据为4.9%，1979年《刑法》为3.1%，1980年《婚姻法》为5.4%，1981年《经济合同法》为5.3%，1985年《继承法》为8.1%。而在1986年后，情况大为不同。择其要者，如1988年《土地管理法》这一数据为14%，1989年《行政诉讼法》为12%，1992年《妇女权益保障法》为11.1%，1993年《公司法》为27%，1993年《消费者权益保护法》为20%，1994年《劳动法》为24.3%，1994年《国家赔偿法》为28.6%。可以发现《民法通则》后各立法中“依法”的使用频率有了井喷式的增长。
（二）“依法”在当时的历史使命
但这一在特殊背景下产生的立法习惯在当前的《民法典》中是否仍要延续，需要打上一个大大的问号。我国已建立了社会主义市场经济体制，在2011年也已宣布如期完成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标。“关于法律的信仰”正日渐被社会普遍认可与接纳。而更深层的法治及法治意识的普及与推进也很难再通过成文法中具体条文的宣示来实现。相反，这需要更进一步的全面推进依法治国以及推进国家治理体系和治理能力的现代化。
（三）“依法”带来的现实问题
当然，如果《民法典》中大量使用的“依法”无害，勉强将其保留并继续发挥其宣示教育作用也未尝不可。但可以发现，大量使用“依法”在现实中会带来许多问题。