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2、方式；最后从直接适用、分层适用、禁止适用三方面对其效力适用进行分析后认为，国际商事惯例的分层适用更符合我国的司法实践。关键词：国际商事惯例；法律性质；国际商事惯例效力一、国际商事惯例法律性质分析国际商事惯例究竟是指什么，各国之间并没有达成统一明确的共识，且各国的法律对此也没有做出明确的规定，学术界也对此存在很多的争论。根据布莱克法律词典的释义，国际商事惯例是指在国际商业往来中，商人们之间基于长期的交易所产生的为大家普遍认同并使用的规则。从这一释义来看，国际商事惯例与法律最大的区别在于，其并没有权威的制定机关，也就没有国家强制力来保证实施。从上述释义来看，国际商事惯例仅是商人们之间形成的交易规则
3、，并没有体现出国际商事惯例的法律属性。而关于国际商事惯例的法律性质，存在三种观点不同的学说：肯定说；否定说；准法律说。（一）国际商事惯例法律性质之肯定说持肯定说观点的学者认为，国际商事惯例虽非经立法机构制定，但仍具有法律规范的性质。1从实证法角度出发，法律规范具备三个最显著的特征：普遍性；强制性；权威性。普遍性即可以普遍适用。持肯定说观点的学者认为，国际商事惯例是通行于商人社会的自治性规则，在商事交易中，为大家所遵守和认同，并被普通适用。就其自身规则来说，规则体系清晰，条款规定明确清晰，符合商事交易的精神、原则与目的，可以被广泛适用，因此其已经具备了普遍性之性质。强制性即强制执行力或者称之为法
4、院裁判的可援引性。国际商事惯例是商人间的自治规则，是由商人之间的合意抽象而來的规则，而合同法保护的就是当事人双方之间的合意，且该合意在产生诉讼争端时可以作为法院裁判的依据，因此其也具有相当程度上的强制性。权威性即由权威机关制定。国际商事惯例是在长期的商业实践中形成的，经由国际商业组织将商业实践抽象化而形成的。因此国际商事惯例权威性与否取决于国际商业组织之权威性。就国际商业组织来讲，其历经多年，具有丰富的商事交易经验，对于商事交易的良性发展与稳定发展起到十分重要的引导作用，国家的发展一定程度上也依赖于国际商业组织，需要通过商业组织来对商业进行宏观的把控与调整，因此，就不可避免地会赋予其一定的管理
5、职能，承认其在商业社会中的权威地位。因此，国际商事惯例也具备了权威性之性质。综上所述，国际商事惯例具备了实证法学上所要求的法律规范应当具备的普遍性、强制性与权威性，因而其具备法律属性。从有利于商业交易与商业发展来讲，赋予国际商事惯例法律属性，不仅可以更好的约束商人之间的交易，而且可以明确赋予商人由国际商事惯例而产生的请求权。（二）国际商事惯例法律性质之否定说持否定说观点的学者认为国际商事惯例并不具备法律性质，不属于法律规范。就其法源地位而言，惯例并不当然具有法源地位，国际习惯法是习惯上升为法律的结果，这一过程需经立法机关的确认或者判例法国家法院的确认才会具有法律拘束力，从而上升为法律。而惯例则
6、是习惯逐渐上升为法律前的产物，进一步其可成为法源，但是在此之前，其并不具有法律性质。就其制定机关而言，法律的制定机关是一国权威机关，就我国而言，我国的立法机关是全国人大及其常委会，其在我国是最高权力机关，具有绝对的权威性；美联邦的立法权由国会行使，而国会甚至可以否决总统的命令，其权威性可见一斑；德国立法权由议会行使，而德国的总统与总理均是由联邦议会选举产生，因此，联邦议会享有至高无上的权威性。但是国际商事惯例并没有一个确切的制定机关，其是在长期的商事交往中形成的由国际商业组织将其抽象化而形成的规则。其制定机关并不确定，因此更无法谈及制定机关的权威性问题，再者，惯例的内容并不稳定，不具备法律的可
7、预测性，而不可预测就带来了法律规制的不确定性与适用的不稳定性。就国家意志而言，法律体现的是国家意志，我国的全国人大、美联邦的国会、德国的联邦议会均是国家意志的体现，而国际商事惯例从其最初商业交易实践的产生到由国际商业组织抽象化为具体规则的整个过程均没有体现国家意志，也不是国家意志作用的产物。综上所述，在持否定说学者看来，国际商事惯例，仅仅是习惯到习惯法的中间产物，其并没有确切的、权威的、代表国家意志的制定机关，因此其并不具有法律属性。（三）国际商事惯例法律性质之准法律说就“准法律”观点而言，持该观点的学者又可分为两类：一是认为国际商事惯例是介乎于法律和习惯之间的准法律；2二是认为准法律并非指国
8、际商事惯例的性质，仅仅是针对其在商业交往中所发挥的作用而言的。3第一类学者认为，国际商事惯例还未被权威机关明确承认，也没有被普遍适用，因此其并不具有法律的权威性与普遍性，但是国际商事惯例的形成自有其合理性与实用性，基于商人社会的盈利性和效率性，其也自有一定的规则约束力抑或一定的准法律性质。第二类学者认为，准法律并不是指国际商事惯例的性质而言，而是指其在商人社会所发挥的作用而言，其在商人社会所发挥的对商业交易的规范与约束、交易当事人权利的保障与救济的作用类似于法律在社会生活中对社会关系的调整所发挥的作用。综上所述，不论是基于商人社会的特殊性而认定的国际商事惯例具有准法律性质还是基于国际商事惯例在
9、商人社会所发挥的类似于法律之于社会关系的作用而具有的准法律作用，该观点的学者均认可了国际商事惯例的准法律属性。三种学说各有论据，均能自圆其说。笔者较为赞同准法律说。笔者认为，认定国际商事惯例是否属于法律规范应当首先界定什么是法，这一问题被哈特教授称为“经久不绝的问题”。关于什么是法，不同法学派之间有不同的观点。历史法学派认为，法律源自于社会，是由社会活动抽象化而来的社会实践的表现形式，属于社会的组成部分。4萨维尼认为，法律的表现形式并不仅仅指实在法，也可以是一种习惯法，一个民族在其不同时期可能会产生不同形式的法律，实在法与习惯法之间并不是泾渭分明的，想要清晰的对二者进行界定也是不可能。5实证法
10、学派认为法律必须具备三个特征：普遍性、权威性与强制性。普遍性指具有普遍适用效力；权威性指法律需由具有权威的机构制定；强制性是指具有强制的适用性，或者在引起争端以后具有法院的制裁性。实证法学派认为，只有具备以上三个特征的规范才能称之为法律。笔者认为，对国际商事惯例的研究，不应该局限于国内法范畴，因其具有调整国际商业社会交易之功能，所以应当跳出传统的法理学学说以相对的观点来看点这一问题。国际商事惯例虽未经权威机关制定，不能够与传统法律具有同样的法律地位与效力。从中世纪开始，已经有很多商业习惯、商业惯例被许多国家接受并且写成法律，因此其在一定程度上是具有成为法律的可能性，也具备法律调整社会关系之功能
12、以援引惯例进行裁判。该种方式也已经被国际经济法所确认，例如：联合国国际货物销售合同公约（cisg）第九条规定了双方当事人业已同意的任何惯例对双方均具有约束力，并默认推定双方当事人在订立合同时知悉惯例的存在于内容，并会对其产生拘束力。如在“天津市土产进出口公司诉比利时格尔森股份有限公司塑料编织袋买卖合同”一案中，法院就依据当事人之间的合意而适用的国际商事惯例为依据判处被告按约定支付价款并支付违约利息。（2）强制取得。强制取得即并非基于当事人之间的合意，而是由一国立法机关将国际商事惯例之内容写入本国法律或者是通过缔结国际条约的方式而赋予国际商事惯例法律效力。在该方式下，国际商事惯例被直接赋予了法律
13、效力，并不会因当事人的意志而丧失其法律效力。强制取得效力可以通过两种方式实现：一是国家立法；二是缔结国际条约。采取第一种方式的国家有日本和瑞士。如日本商法典第一条就规定了关于商事在法律无明确规定的情况下使用商习惯法；瑞士民法典第一条规定了在法律没有规定时法官应依据惯例判决。采取第二种方式，以缔结国际条约的方式赋予国际商事惯例以法律效力，比如cisg第九条规定了双方当事人业已同意的任何惯例对双方均具有约束力，并默认推定双方当事人在订立合同时知悉惯例的存在于内容，并会对其产生拘束力；又如国际货物买卖统一法（又称海牙第一公约）第一条及第十一条规定了各缔约国应根据本国的立法程序将公约合并至本国法律之中
15、惯例法律效力时，还有无生效之可能性？如何在此种情况下对合同内容进行解释？笔者认为，首先应分析待解释的合同内容是否符合一国合同法之强制性规定，于我国而言，即是否符合诚实信用原则与公序良俗原则；其次是法律的任意性规定与国际商事惯例的解释型适用，笔者认为，除非是国际商事惯例的内容被当事人写入了合同，此时才可以适用国际商事惯例进行合同解释，否则根据国内成文法优先于国际商事惯例的法律位阶原则，适用合同法的任意性規定进行解释，但是当任意性规定也无法进行解释时，应当适用国际商事惯例进行合同解释。此时便出现了第三种生效方式，即对合同内容解释而产生效力的生效方式。此种方式有利于在商业活动中进行宏观调整，有利于商
16、事活动的有序进行。（三）国际商事惯例效力适用关于国际商事惯例的效力分析，主要有三种观点：一直接适用；二分层适用；三排除适用。（1）直接适用。直接适用即直接将商事惯例适用于合同之中，并会在当事人之间产生法律拘束力。英国是最早将商事惯例体系化适用的国家。6英国属于判例法国家，其对过往判例中直接适用商事惯例作为裁判依据的案件进行了总结分析，归纳出了将商事惯例直接适用于合同并对当事人产生法定效力的三个先决条件：确定性、合理性与著名性。确定性是指行为模式必须是已经被明确且具体的确定下来，不能悬而未决或者模糊不清。合理性是指当事人之间所订立的行为模式在第三人看来是合理的，并认为一般的相类似的商事交易都是通
17、过该惯例进行交易的。例如，甲去kfc就餐，甲和kfc之间所采取的交易方式是，甲先点餐，然后付费，最后取餐就餐，这种交易方式换做任意第三人去相类似的快餐店都会采取相同的方式，并且其认为这也是合理的。又如甲去的不是kfc而是海底捞火锅店，那么甲和海底捞之间的交易方式便是，甲点餐，海底捞上餐，甲就餐，最后结账，这种交易方式换做第三人去相类似的中国饭店都会采取，并认为是合理的。著名性是指该交易方式或惯例不仅在商事社会中为交易者熟知，而且应当为掌握司法权的公职人员所知悉。左海聪教授就认为在商业社会中，商事主体在进行商业交易时只要双方之间存在某种可以推定的期待，就可以认定惯例可产生对双方均具约束力的效力，
18、双方均需要遵守该惯例。7（2）分层适用。分层适用是指不能赋予商事惯例整体统一的效力，而是应当对其进行分层划分，分别赋予其不同层级的效力从而进行适用。cisg第九条的规定将惯例分为两类：一是当事人通过明示或者默示的方式所确立的对连续交易都有约束力的惯例行为；二是并不属于第一类但是双方当事人采取了其知道或者应当知道的并为商业交易广泛遵守的交易方式。宋阳教授以此为基础将国际商事惯例的效力分为两层：一是当事人间的习惯做法；二是商业活动中形成的普遍性惯例。8就第一层惯例而言，是指在特定当事人之间形成并且双方受其约束的已经确立的惯例。我国法院已经确认了此种惯例的法律效力，如在（2011）沪高民二（商）终字第18号案中，上海高院就以意大利科玛克公司与上海讯维公司之间存在的长期委托代理关系所形成的惯例为依据，判决意大利科玛克公司违约。就第二层惯例而言，其规范的是不特定当事人之间的合同行为，此种层次的惯例要么需经当事人选择要么就需要上升到在特定类型交易中广