关键词：不确定法律概念价值补充社会效果
一、价值补充：不确定法律概念具体化的典型方法
运用价值补充方法具体化不确定法律概念，是法律解释学领域的通说观点。我国台湾学者杨仁寿指出，不确定法律概念或概括条款本身极为抽象，“须于具体的个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能始能充分发挥，此种透过法官予以价值判断，使其规范意旨具体化之法律解释方法，谓之价值补充。”[2]王泽鉴也认为，价值补充是对规范性不确定法律概念予以具体化的一项具有“基本特色”的手段。“具体化的价值判断，应参酌社会可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。”[3]
而在进行价值补充时，适法者除必须考量法规范因素外，还应考量大量的道德、政策、习惯、伦理秩序等法规范外因素。这种导向及作法，符合法治发展的历史传承和本质要求。庞德曾精辟指出：“法律的生命在于其实施”，因而不仅要研究法律知何演变，还要研究这种法律在过去发生了什么样的社会效果，以及这种社会效果是如何发生的[4]历史法学派代表人物萨维尼则认为，法律规范是民族历史与文化长期发展的结果，法是历史的产物，它由“民族精神”发展而来；它通过风俗、民族信仰和习惯产生。[5]在很多法学家眼里，理性并不是衡量立法和法律适用的唯一尺度，“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的。”[6]
二、不确定法律概念价值补充受社会效果影响的原因分析
包括不确定法律概念具体化在内的法律适用过程，受社会效果影响之原因，本身是复杂而深刻的：
其一，法律效果和社会效果相统一的适法政策，深深植根于我国传统法律文化土壤之中。从我国的法律传统来看，深受儒家思想影响的古代官吏多将裁判的教化作用作为行动指南，强调裁判的社会效果。因此，适法者在致力于追求严格法律效果的同时，往往需要考虑道德、情理，考虑中国“礼俗”社会的传统影响，从而达到“定纷止争”的最终目的。在此背景下，“法律效果和社会效果的统一”在某种程度上可以说是传统“礼治”与现代“依法治国”并重方针的一种微观注解。
其二，考量法律适用的社会效果是法的起源和发展的必然要求。法律首先来自人际交往中所公认的行为理念、准则、习惯。因此，法律适用应符合人际交往中的一般理念、准则和价值观。[9]而把这些情理、公理和法理联系起来，强调法律适用为社会多数人所赞同、尊重，实质便是对社会效果考量的一种间接承认。
其三，考量法律适用的社会效果是社会转型时期均衡多元利益冲突的现实之需。目前，我国正处于经济高速增长、政府职能迅速转变和社会需要协调发展的特殊历史时期。在这种多元化背景下，法律适用必须加入多样化的社会价值考量。法律效果更多侧重于对法律标准的常规适用，反映了法律适用的一贯性和恒定性；社会效果则更多侧重于针对特殊情形的政策考量，反映了法律适用的灵活性和应变性。[10]于是，强调“法律效果与政治效果、社会效果是辨证统一的”[11]，便成为当代法律适用的应有之义和显著标志。
其四，考量执法的社会效果与目的是行政执法的特殊任务使然。法律的基本功能之一便是协调和规范各种纷纭复杂的社会关系。而在诸种社会关系中，政府与人民的关系，无疑是最重要的一环。行政官员要在行政执法过程满足时代需求，适应社会条件变化，就必须将法律效果与社会效果有机结合起来，以达到维护社会稳定、提升法制观念、保障民众权益等多维目标的综合实现。
三、不确定法律概念价值补充对社会效果的考量与运用
行政主体在适用法律时对社会效果的判断必须具有客观性，并力图遵循客观化的标准。正如卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力的和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[12]
因此，当个案中的利益价值超越“确定性、统一性、秩序和连贯性”的一般价值时，我们宁愿选择变通的方式。当然，究竟如何确定需要变通的具体情况，只能视个案而定，确实很难划出严格的标准——这或许是该标准易于被利用的原因。总体而言，行政主体在具体化不确定法律概念时，对社会效果的考量可具体分解为两个层面的行为：
该案涉及到《公务员法》第11条中“品行良好”一词的具体化问题，即发生“一夜情”是否就不符合“品行良好”标准？对此，原告认为，品行是有关道德的行为，它是个人在活动中表现出来的具有一贯性的品性和行为方式的总和。自己四年前的一次错误行为并非连续性和一贯性的作为，不能据之断定自己不具有良好品行。被告辩称，被告有公务员录用的职权，对考生品行是否良好享有自由裁量权。原告曾因生活作风问题受到过党内警告处分，不符合“良好品行”标准。既然可以择优录取，就意味着被告可选择品行更好的录用人员。本案中，在具体化“品行良好”这一不确定法律概念时，必须充分考量一般公众的价值观和道义诉求。但原被告对该因素的考量角度和评价尺度并不完全一致。
在一般公众眼中，“一夜情”有违公序良俗，冲悖社会道德观，明显不符合“品行良好”标准。身为国家公务人员，更应克己自律，坚守道德底线。按此标准，原告被拒录似乎有理。然而，在一般公众看来，判断一个人的“品行”，往往不应将之与某一次具体行为相等同，而通常所谓的“品行败坏”也多与“一贯”、“多次”、“长期”等表示持久性行为的词汇相联系。由此表明，在具体化“品行良好”一词时，并不能仅针对原告曾有的“一夜情”展开，还应结合原告一贯言行予以综合衡量。人事局在公务员录用“优中选优”原则之下，拒录有道德污点者，把好“德才兼备”的入口关，虽无可非议。但综合权衡之下，拒录之理由并不充分。诚如有民众所称的：“不应该把法律问题和道德规范混淆起来……公务员的‘门槛’确实应该‘从高’、‘从严’，但又必须防止把一些局部性的、阶段性的问题，夸大为全局性的、终身性的问题。”[15]
另一方面，行政主体具体化不确定法律概念时应当初步预测具体化结论可能产生之社会效果，应斟酌结论是否会与舆情相吻合，是否能引导、构建甚至升华一种良好的社会效果及目的，从而相应调整具体化结论。适法者对法律的运用，不可避免地会掺杂进个人的主观判断，但其还应听取并预测来自各方的不同意见，并考虑“一意孤行”可能会导致的抵触和批判。在“王某诉汝南县人口与计划生育委员会征收社会抚养费”一案中，就涉及到对社会效果的预测性考量问题。该案基本案情如下：[16]2006年，汝南一村民王某在路上发现一遗弃女婴，遂将女婴抱回家抚育。次年，县计划生育主管部门查知王某夫妻收养女婴一事。认为王某夫妻已育有一子，其收养行为违背了我国收养法的规定，应按计划外生育对待，据此决定征收社会抚养费13140元。王某不服，遂提起行政诉讼。
本案中，涉及“超生”一词的具体化问题。适法者在具体化“超生”这一不确定法律概念时，难免需要对可能产生的社会效果进行预测。根据《人口与计划生育法》第18条的规定，本案王某夫妇似乎符合“超生”的法定形式要件。然而，在判断本案是否属于“超生”时，还必须充分考量认定结论作出后可能导致的舆情反应。本案中，王某夫妇多抚养的小孩系收养的“弃婴”，而非超出生育标准的“超生”人口。也即表明，王某夫妇多抚养一名婴儿，并没有为社会增加额外负担，反而降低了政府的财政负担。同时，按社会普遍价值观来看，王某夫妇的收养行为，是一般人所正面支持的“善心之举”。此时，若认定王某夫妇属于“超生”并征收社会抚养费，不仅与立法初衷背道而驰，还会破坏普遍的社会价值观，会对社会风气起到消极的误导作用。在此情形下，行政主体应尊重社会普遍的价值观，理应“从宽”认定王某夫妇的行为不属于“超生”。
申言之，在具体化过程，适法主体必须给出一个在当事人、普通人看来合情合理的结果，而不仅是一纸裁判。“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何国外的做法或抽象的原则。最终说了算的，必须是以各方面表现出来的民意。”[17]这种“民意”既有可能是基于传统价值观和道义诉求而业已形成的，也有可能通过个案的裁判而得以引导、构建或者升华。
其实，行政主体在具体化不确定法律概念的过程中，应综合考量社会效果及目的因素的案例尚有很多。惟应注意的是，这种道义考量是行政主体具体化不确定法律概念时多维考量因素之一种，行政主体的最终决定并非必须无条件地符合社会普遍价值观或一般公众之道义诉求。有时，行政主体也可能背离一般社会价值观，而根据自己相对独立的价值衡量，作出与社会价值观不同的理性选择。同时，“社会效果”赖以建立之社会普遍价值观，本身也可能存在相互冲悖的情形，有些行为，公众对其持有的态度有可能本身就有分歧。例如，在韩国麻希玛柔娱乐有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会“流氓兔”商标注册案中，[18]可能有人会认为“流氓兔”一词有违社会公序良俗；还有些人可能认为“流氓兔”形象栩栩如生，机灵可爱，并不能简单等同于一般公众心目中对“流氓”二字所持有的主观印象。在此情形下，行政主体在涵摄案件事实于不确定法律概念时，可能需要在两种不同的道义诉求间作出选择。当然，无论行政主体最终倾向于选择何种诉求，抑或是全然排除公众的道义诉求，我们都不能否认，行政主体具体化不确定法律概念的过程中包含着“考量公众道义诉求”的阶段性行为。
四、结语
附：
论文标题：行政法中不确定法律概念的价值补充——以对“社会效果”的考量和运用为中心
基金项目：本文系第46批中国博士后科学基金面上资助项目（项目号：20090460936）的阶段性成果。
作者简介：尹建国，男，湖北广水人，华中科技大学法学院讲师，法学博士，新闻传播学博士后研究人员。
Resume:YinJian-guo,SchoolofLaw,HuazhongUniversityofScienceandTechnology,Wuhan,430074,China.
通信地址：湖北省武汉市洪山区珞喻路1037号华中科技大学法学院
邮编：430074
作者简介：尹建国（1981-），男，汉族，湖北广水人，华中科技大学法学院讲师，法学博士，新闻传播学博士后流动站研究人员。
本文系第46批中国博士后科学基金面上资助项目（项目号：20090460936）的阶段性成果。
[1]参见王泽鉴：《民法实例研习·基础理论》，三民书局1981年版，第158页。
[2]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第131页。
[3]王泽鉴：《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第247页。
[4]参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第450页。
[5]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第206页。
[6][德]霍尔斯特·海因里希·雅可布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第18页。
[7]季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》（上），载《中外法学》1998年第6期。
[8]参见江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期。
[9]参见曾浩荣：《析审判的法律效果和社会效果的统一》，《人民法院报》2001年7月6日。
[10]参见孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一—一项基本司法政策的法理分析》，载《法律适用》2005年第1期。
[11]张笑英、杨雄：《司法规律之诠释》，载《法学杂志》2010年第2期。
[12][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年出版，第54页。
[13]参见杜月秋：《论裁判正当性基础——以法律效果和社会效果的相互关系为视角》，载《法律适用》2007年第3期。
[14]参见刘忠文：《教师考公务员因“一夜情”被拒起诉人事局案开审》，《大河报》2008年4月30日。
[15]刘忠文：《教师考公务员因“一夜情”被拒起诉人事局案开审》，《大河报》2008年4月30日。
[16]参见郭红宾：《收养遗弃女婴按“超生”对待，计生委处罚被判撤销》，中国法院网，网址：
[17]苏力：《面对中国的法学》，载《法制与社会发展》2004年第3期。