对成都市温江区原区委书记谢某超受贿案的辩护思维原则
范庆平、王阳鸽/四川蜀锦江律师事务所
一、《起诉书》指控的事实
2015年12月2日，德阳市人民检察院将本案提起公诉，《起诉书》指控：“2005年至2014年，被告人谢某超利用其先后担任成都市武侯区委办主任、常委、副区长及温江区区长、区委书记的职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物，共计人民币6342.23万元以及6万美元。”
二、辩护意见
1、第5笔指控谢某超收受徐某勇贿赂300万元性质存疑
《起诉书》指控：“2014年9月，程某吉的妻弟徐某勇为感谢时任温江区委书记的被告人谢某超在徐某勇承揽‘光华公园地下商业项目’土石方工程中给予的帮助，决定送给谢某超人民币300万元。后经程某吉与谢某超商定，该300万元暂存于徐某勇处，并自2014年10月1日起，由徐某勇按照月息八分向谢某超支付利息。”辩护人认为该笔指控不成立，具体理由如下：
2、第6笔指控谢某超收受熊某宇230万元中100万元性质存疑
《起诉书》指控：“2005年，成都美丽点鞋业有限责任公司总经理熊某宇请托时任成都市武侯区委员会办公室主任的被告人谢某超协调其承建的江安河生态公园.美丽点会所项目用地，通过美丽点公司行政顾问查过元送给谢某超人民币50万元。2008年，熊某宇为感谢时任成都市武侯区人民政府党组成员的被告人谢某超在江安河生态公园项目容积率的确定、工程款的拨付等方面的关照，通过查过元送给谢某超人民币180万元。”
3、第9笔指控谢某超低价购买邵某剑房屋一套的差价、装修费135.05万元性质存疑
《起诉书》指控：“2008年，为与成都市武侯区人民政府党组成员的被告人谢某超搞好关系，以便通过谢某超承揽工程，鸿祥置业公司股东邵某剑将其弟弟邵某军的名义登记的成都市武侯区龙腾正街180号3栋3单元5楼2号的房屋以人民币160万元的低价卖给了谢某超，并为谢某超装修了该房屋。经鉴定，该房屋价值人民币262.62万元，装修价格为人民币32.43万元，合计人民币295.05万元。”
4、第22笔指控收受牛某锐贿赂10万元及价值50万元股份性质存疑
《起诉书》指控：“永康制药公司董事长牛某锐为增进与时任成都市温江区委书记的被告人谢某超间的关系，以期谢某超关照永康制药公司，2013年春节，牛某锐按照谢某超的示意，将梁某强认购其公司价值人民币50万元股份并加盖公司印章的凭证以及人民币5万元送给了谢某超；2014年初，牛某锐又以‘拜节’为名送给谢某超人民币5万元。”
2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定收受干股的形式有两种：一是实际上发生了股权转让，根据《公司法》的规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，并向工商行政管理机关申请变更登记。原则上，股权转让应当办理变更登记，但如未办理变更登记，只要完善公司内部程序也属于实际上发生了股权转让，即至少应出示股东名册记载文件证明；二是没有发生实际上的股权转让，但是以股权分红为名，实际向国家工作人员赠送钱物。在案证据没有证据证明牛某锐所送给谢某超的“股份”进行了工商变更登记或者将梁某强记载到公司股东名册中，也没有证据证明牛某锐曾经向谢某超支付过分红或者其他实际利益。本笔指控中牛某锐赠送股份的行为事实客观上是虚假的，是现代经济生活中常见的“行贿人”应付官员的骗送行为。谢某超没有取得任何“股份”或“股份”衍生的利益，不符合司法解释规定的任何一种收受干股的形式。
5、第24笔指控收受谢某贿赂30万元性质存疑
《起诉书》指控：“2014年11月22日，成都市温江区天府街道党工委书记谢某为与时任成都市温江区委书记的被告人谢某超搞好关系，以期在职务升迁时得到谢某超的关照和提拔，在青城山‘银铃居’送给谢某超人民币30万元。”
正如《起诉书》指控的，谢某是在谢某超生日时送钱给谢某超是为了搞好关系，同时谢某是通过王某雪转交的款项，谢某在将钱交给王某雪时没有提出任何具体请托事项。全案缺乏谢某提出具体请托事项的证据，同时在案证据证明当晚谢某超知道后，商定及时退还，缺乏收受的主观故意，但谢某超于收受后的第三天就因案发而退还未遂。但不得影响被告人谢某超明确拒绝与退还的真实意志性，也不属于刑法规定的“为规避司法机关调查而产生的退还”行为不影响受贿犯罪成立的情形。辩护人认为，该笔指控存疑。
6、第25笔指控收受刘某龙贿赂价值526.13万元别墅一套性质存疑
《起诉书》指控：“2006年，锦万房地产公司法定代表人刘某龙为感谢时任成都市武侯区常委、区政府党组组员的被告人谢某超在武侯区政府查处其公司修建的小产权房‘簇桥家园’时的关照和帮助，支付人民币468.99万元为谢某超购买了成都市高新区（西区）碧林街533号（林汀别墅）26栋1楼1号的房屋，并按照谢某超的示意将该房屋登记在刘某龙名下，后又为谢某超装修了该房屋。经鉴定，该房屋的装修价格为人民币57.14万元。”本笔起诉指控定性为所有权收受错误，主要理由如下：
收受房屋、汽车等物品存在所有权收受或者用益物权收受。收受的形式包括挂名收受或者实名收受。根据本笔指控谢某超收受刘某龙出资购买的林汀别墅共计受贿金额500余万元，指控定性为所有权收受错误。一是在案证据反映出本笔指控的事实发展经历了主观商议的四个过程，最终确定为“使用”：首先，刘某龙提出送房意向后，谢某超明确同意承诺收受，并商议用谢某超妻子王某雪的名义办理。这个阶段显然受贿犯意构成；其次，谢某超妻子王某雪得知后明确表示拒绝，并且告知了谢某超，谢某超又明确告知了刘某龙，并且及时办理了撤销合同行为。这个阶段行为属于明确反对或者拒绝所有权方案收受态度；再次，全案缺乏谢某超再与刘某龙共谋或者受谢某超安排以刘某龙挂名方式收受该房所有权的证据；最终，在刘某龙明确指意“安心住”前提下，谢某超才与妻子王某雪商议后同意借住，这才形成装修后入住的客观事实。谢某超供述“房子买都买了，让我踏实的住”，刘某龙证词“直接用我刘某龙的名义来办，他来住”，王某雪的证词“谢某超给我说刘某龙还是把中海国际的房子装修后交给我们住”等在案证据证明，最终在当事人之间形成的合意是使用权收受而非所有权收受的法律定性。
二是房屋所有权属于我国《物权法》调整的不动产形态，其具有占有、使用、收益、处分四个权能。而刑法调整的所有权受贿的唯一标志是对物的处分权实质收受，如果受贿人是丧失处分权收受而仅限于占有、使用、收益的收受均属于他物权用益物权收受，即使用权收受。在案证明该房屋唯一能反映处分权法律属性的产权不仅登记在刘某龙的名下，同时律师调查表明：刘某龙从购得该房屋后直到今天法庭审理时，该房屋均处于被刘某龙设置他项物权登记抵押的法律公示状态。根据我国《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”抵押处分是一种物权处分行为，即能够直接导致物权发生、变更或者消灭。房屋产权管理部门发给抵押权人《他项权证》，房屋的权属已经发生了实质变更，通俗来说就是房屋已经实际上发生了拟制更名或者说处分权被实际处分性质。这就导致本笔指控丧失了所有权受贿的物权形态，丧失了判断所有权受贿财物价值金额的判断前提条件，缺乏所有权受贿犯罪的标的物属性。
四是刘某龙证言与客观事实自相矛盾，并未得到合理排除。刘某龙在案证实：“记得我把这套房子买下来以后在送给谢某超之前，因为我当时资金有点紧张，我就拿着购房合同去银行办理了抵押贷款，反正我自己的资产比较多，以后我用我自己的资产还给银行就是了，这套房子是我送给谢某超的。”上述自相矛盾有四：一是与其同时交代的“直接用我刘某龙名义办，他（谢某超）来住。”同时又主张“这房子是我送给谢某超的”自相矛盾未得到有效排除；二是这里讲的“这房子是我送给谢某超的”是指“所有权送”还是“使用权送”不明确，如果真实是指所有权送又与其客观行为一直擅自设置抵押处分自相矛盾；三是刘某龙一直主张“其资产多，可用其他资产还给银行”，可直到现在这套房屋仍处于抵押状态，并未用所谓“其他资产还银行”，与客观实际自相矛盾；四是所谓其用“其他资产还银行”的主张在法律适用上自相矛盾，这种主张本身违反抵押标的物的特定性法律规定，单方主张按我国民商法原则不仅违法并且无效，属于骗人的主张。上述充分说明其自相矛盾未予合理排除，刘某龙的证言不能作为定案证据使用。
五是谢某超在案的有些“供述”不能作为本笔指控的定案证据。谢某超在案供述的“这套房子是刘某龙送给我的，实际所有权人是我，只要我提出过户要求，刘某龙肯定会照办的”。上述证据是谢某超在案发后单方的主观分析和推测，从法律属性层面分析，谢某超的这种主观分析和推测，只能说明其不懂法律脱离客观事实的主观臆想。由于这类“供述”不具有刑事证据的客观关联的实然对应证明属性，因此不具有刑事证据属性，不能作为定案证据使用，本笔指控的所有权收受不成立。
综上，辩护人认为，本笔指控涉及的房屋从当事人主观合意和客观行为事实均反映是使用权收受，且由于该房屋一直处于被刘某龙行使处分权状态，客观丧失所有权行贿物质基础，本笔指控完全不成立。
7、谢某超具有自首法定情节可依法从轻或减轻处罚
辩护人完全赞同《起诉书》明确谢某超具有法定自首情节成立。辩护人在这里要特别提请法院应当注意的是，在案已经证明谢某超到案后主动交代了本《起诉书》指控犯罪事实和受贿金额，其中占95%以上属于司法机关不掌握的犯罪线索。根据《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”谢某超构成法定自首情节，对谢某超一般应依法从轻或减轻处罚。
8、谢某超具有立功法定情节
辩护人赞同《起诉书》认定谢某超具有法定立功情节成立。《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”谢某超具有法定立功情节，对谢某超一般应依法从轻、减轻处罚。
9、量刑建议
综上，辩护人认为，本案谢某超虽然已经构成受贿刑事犯罪，应依法予以刑事处罚。但部分案件事实性质存疑。谢某超具有自首、立功的法定从轻、减轻情节，并具有主动退赃、认罪态度好等酌定从轻情节，建议法院在量刑环节充分考虑本案的案件事实、情节，对谢某超减轻处罚，适当裁判。
三、法院审理情况
2015年12月15日，德阳市中级人民法院召开庭前会议。2016年4月26日，德阳市中级人民法院开庭审理本案。2017年9月8日，德阳市中级人民法院对本案作出一审判决认定：针对被告人谢某超及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于谢某超是否收受成都和信环境有限公司总经理徐某勇人民币300万元的问题
经查，谢某超与徐某勇通过程某吉介绍认识后，徐某勇取得了工程，双方虽然对收受贿赂有合谋，但谢某超对具体的受贿数额并不清楚，是在程某吉将纸条展示给其看时其才清楚数额为300万元，而在知晓数额后其并未明确表示收受；受贿犯罪有两个构成要件，即谋利行为和收受行为，本案并没有证据证明谢某超就涉案工程向他人打过招呼，其谋利行为与谢某超利用职权的因果关系缺失。本案的收受行为并未实际实施，而受贿犯罪的主行为是收受行为，不能认定为已经着手实施犯罪，行贿人与受贿人之间虽然达成了收受贿赂的初步合意，但并未实际实施。谢某超从始至终没有收受该笔款项和任何收益。虽然在庭前供称撕毁便签是默认，但其在庭审中对撕毁便签的行为辩解称是拒绝收受，其庭审中的辩解与介绍贿赂人和行贿人在关联案件中均证实了谢某超明确拒绝了该笔贿赂的证言相印证，同时案发前该款也被行贿人投资他用，而其在庭前供述无相应证据证实，属于仅有被告人口供，故应采信谢某超庭审中供述、程某吉庭前和当庭供述和徐某勇当庭所作证言。因此公诉机关认定谢某超撕毁便签的行为是默认收受并据此认定其构成受贿未遂的证据不足，本院不予支持，对被告人及辩护人的该项辩护意见予以采纳。
2、收受熊某宇280万元中是否应当扣除给查某元的100万元养老费的问题
3、关于是否以明显低于市场价格购买鸿翔置业公司股东邵某剑住房，购房价与鉴定价格的差价102.62万元应否认定为受贿的问题。
4、关于收受牛某锐价值人民币50万元的股份及10万元现金能否认定为受贿的问题。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的第二条的解释，对于“干股”按两种情形分别处理：一是由他人实际出资、无偿转让的干股，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理；二是没有资本依托的干股，其本身并无价值，其他股东的份额亦无减损，以分红名义获取的利益认定为受贿数额。从牛某锐送给谢某超价值人民币50万元的股份来看，牛某锐并没有实际出资，只是写了张纸条，纸条本身并无价值，其他股东的份额亦无减损，属于没有资本依托的干股，应当以分红名义获取的利益认定为受贿数额。但本案中谢某超并没有分得任何红利，故该50万股份不应认定为受贿，公诉机关该项指控不能成立，对被告人及其辩护人的该项辩解辩护意见予以采纳。
关于辩护人所提10万元没有具体请托事项不应认定为受贿的问题。工商登记在温江、厂址位于温江辖区的永康制药公司董事长牛某锐送10万元现金时，谢某超担任的是温江区委书记，对全区各项工作负总责，谢某超与牛某锐公司存在行政管理关系。牛某锐所送金额远远大于人情往来范畴。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”故谢某超的行为应当视为承诺为牛某锐谋取利益，该10万元应当认定为受贿，辩护人的辩护意见不能成立。
5、关于收受谢某30万元能否认定为受贿的问题。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”本案中谢某超明确知道王某雪收受了谢某30万现金，既未当场退还也未上交，即使后来辩解称想退回去，也没有完成退的实质行为，故该30万元应该计入其受贿金额，对被告人及其辩护人的该项辩解辩护意见不予采纳。
6、关于收受刘某龙一套价值526.13万元别墅是否认定为受贿的问题。
本院认为，被告人谢某超在担任成都市武侯区委办主任、常委、副区长及温江区区长、区委书记等职期间，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物折合共计人民币5816.81万元，其行为构成受贿罪。谢某超犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。谢某超揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功，依法可以从轻或减轻处罚。谢某超在组织调查期间，积极委托亲友代其退缴全部赃款赃物，且当庭认罪、悔罪，可以酌定从轻处罚。综合被告的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程序，判决被告人谢某超犯受贿罪，判决有期徒刑十五年，并处罚金300万元。
一审判决后谢某超未上诉，检察机关未抗诉，一审判决发生法律效力。
四、评析
律师的辩护意见一定要在证据事实和法律前提下提出，可提可不提的事实问题尽量不要提，抓住关键环节。就本案的事实问题，律师提出了6笔指控存疑的意见，最终法院采纳了其中4笔的意见，采纳率为66.6%，减少了550余万元的受贿金额。这充分说明审判职能的公正性，充分体现控辩诉讼价值取向，较好处理侦诉、审判与控辩阻断原则，特别在量刑环节适用法律采纳了律师意见，使案件得以正确公正处理。
《中国当代优秀律师》范庆平
范庆平律师
范庆平，律师执业证号：15101198410128000，国家一级律师，现任四川蜀锦江律师事务所主任，西南政法大学本科毕业，法学学士，中国政法大学刑法学博士。
曾在云南省公安专科学校任教，云南省公安厅研究室工作，西南民族学院法律系任教(任基础课教研室主任)。1987年评为法学讲师、三级律师，2002年被评为二级律师，现为国家一级律师。系成都市一、二、三届律师协会常务理事，四川省律师协会惩戒委员会主任等。
曾代理主要刑事案件
曾代理主要民事案件
1.代理新华社解放军分社记者杨为民与刘晓庆名誉侵权案;2.代理四川省农行国际信贷部与广州长城公司、香港宏业公司跟单信用证纠纷案;3.代理中国轻工业集团四川分公司与四川省农行国际信贷部外汇借贷纠纷案;4.代理成都金通信托处理与中国文化集团总公司借贷纠纷案;5.代理四川省融信投资公司与岷江电力股份有限公司(上市公司)、美联投资公司(外资企业)在美国买壳上市案，涉案标的40000万美元;6.代理四川省轻工研究院与香港公司合资6000余万纠纷案;7.代理四川省农行锦江支行违规代理企业发行企业债券案(标的一亿多元);8.代理四川省军区后勤部经济纠纷案(涉案标的2000余万元);9.代理成都军区后勤部金河宾馆因执行与法院冲突协调处理案;10.代理成都无缝钢管集团在大亚湾投资购买土地纠纷案;11.代理西藏合邦公司与成都国资公司收购信达股份案。
法律顾问
曾担任成都军区后勤部企业局、四川省军区后勤部、锦江区人民政府、锦江宾馆、岷山饭店、金河宾馆、西藏饭店、中国商业集团、华西医科大学、成都市无缝钢管厂、成都金通公司、成都市路桥工程股份有限公司、四川省信托投资集团、澳大利亚港峰集团、四川省农业银行、中国银行金牛支行、四川省矿业有限公司等单位法律顾问。
核心论文期刊：
著作：
1.《刑事案件与逻辑推理》云南人民出版社2.伍柳春教授主编《法学词典》（其中参与编写行政法、诉讼法、经济法约8万余字）四川人民出版社