三、民法典时代国际条约地位的缺失与不足
四、民法典时代国际条约地位的解决路径
结语
摘要:《民法通则》第条关于国际条约地位的条款随着《民法典》的实施出现法律空白,《涉外民事法律关系适用法》也未对此作出规定。第条有关国际条约优先适用、国际惯例也可适用等内容,在现有民事法律中未能完全覆盖。条约必须遵守来自各政治体意思自治与国家是独立于个体的组织体这一法理。国际条约地位条款事关国家立法权限的分配,将其置于宪法性文件中最为合理。在民法典时代,针对民商事领域出现的国际条约地位漏洞现实,存在立法论和解释论两个补充方法。
关键词:民法典;法律适用法;国际条约地位;法律漏洞补充
(一)条约必须遵守的法理基础
“条约必须遵守”是一条应然的国际交往规则,不同的政治体在进行国际交往时,如果参加了同一个国际条约而又没有保留,在国际上,它们均须尊重国际条约的规定。这至少包括两个方面的内容:第一,各政治体作为一个独立的机构,在与其他政治体进行国际交往时,须按照所参加条约的规范行事;第二,当条约的内容涉及国内民商事主体的行为时,各政治体必须妥善处理所参加的国际条约与国内法的关系。从实然层面看,不同政治体因为自己利益的考量,经常发生不遵守所参加国际条约的行为。由于在国际上并不存在一个超国家的政治体对国家进行制裁,这就为某些超级大国违反条约提供了可能性。但是,在国际社会,主流的理论和实践都认为,“条约必须遵守”依然是国际社会的基本原则。
(二)条约必须遵守的方法
一个国家在缔结了国际条约之后,必然面临着如何实施的问题。由于在一个国家还存在着国内法体系,遵守条约面临的第一个问题,是如何处理条约与国内法的关系特别是,当一国缔结或参加的国际条约没有保留时,如果条约的规定与国内法存在不同规定时,该如何处理
在采纳一元论国际条约优先说的大陆法系国家,多数采取的是在宪法中规定条约在一国的效力。法国、荷兰、俄罗斯、南非等均是在宪法中确定了条约的地位。根据艾瑞克·斯戴因(EricStein)对中欧15个国家宪法的分析,其中有5个至7个国家规定条约优先于过去和将来的国内立法。这些直接规定条约在国内效力的国家,并没有对各种不同领域的条约进行分类,而是笼统地规定条约在该国的效力。此外,还有个别国家在宪法中规定了条约的适用模式,并对不同领域的不同条约进行了界分。《波兰宪法》第87条明确地将经批准的国际条约作为在其境内具有普遍约束力的法律渊源,但第91条明确指出,经批准的国际条约必须转化适用。按照波兰的做法,经法令事先同意后批准的国际条约优先于波兰国内法。但若经批准的国际条约旨在建立一个国际组织,那么该条约规定的法律将直接适用,并在发生法律冲突时具有优先效力。
美国也在《联邦宪法》第6条第2款中规定,美国缔结的条约,具有与美国国会制定的法律同等的效力。但在实践当中,条约在美国被区分为自动与非自动执行条约。按照美国法院判例的解释,具有与美国国会制定的法律同等效力的条约,只能是自动执行的条约。不是自动执行的条约必须经过国内立法补充和完善才有效力,而后在国内实施,如美国需要支付金钱的条约、有关关税的条约、需要改变美国国内法的条约、处分美国财产的条约、任命政府委员会的条约等。
英国是转化适用的典型代表。在英国,条约必须经过议会立法程序才得以适用于国内。由于英国议会拥有垄断性的立法权,即使条约已经签订并经英王批准,议会仍拥有否定条约效力的权力。虽然该条约对英国有拘束力,但能否被国内法院适用,仍须经议会立法。在比利时“国会号案”(TheParlementBelge)中,英国要求比利时赔偿被撞沉船舶的损失,而比利时则援引1876年英比条约提出国家财产的豁免主张。英国法院在此案中认为,该条约未经议会同意,故不能在英国法院得到适用。
在《民法典》之前,涉外民事法律关系规范主要体现在《民法通则》第8章中,其中第142条是该章第一个条款,且是一般规定的条款。从结构上看,《民法通则》第142条包括“一般规定”“条约优先”“但书”“国际惯例的适用”四个部分,规定民事法律关系领域有优先适用国际条约的可能性。但《民法通则》第142条并未完全移植于《民法典》和现行民事法律中,第142条第2款、第3款所调整的社会关系就产生了法律适用上的困难。
(一)涉外民事关系适用法律的空白
为解决国际条约的适用,我国专门制定了《法律适用法》。但是,《民法通则》第142条三个条款的内容,只有第1款被《法律适用法》吸收,而关于国际条约的适用、国际惯例的地位均没有被《法律适用法》引入。加之,《民法典》也没有相应的内容,《民法典》的生效同时导致《民法通则》被废止,《民法通则》第142条第2、3款的内容就变成了立法漏洞。
事实上,在起草《民法总则》时就有学者注意到了这个问题。当时的主张是,将《民法通则》第条第2款、第3款纳入将来的《民法典》涉外民事关系法律适用编(第七编),规定在该编第一章一般规定”中,而《民法总则》就不对此作相应规定。也就是说,当时的建议是,《民法典》单设涉外民事关系法律适用一编,《民法通则》的有关内容平移到《民法典》中。但由于《民法典》最终并没有将涉外民事关系法律适用单独成编,导致我国民事法律关系中国际条约地位的问题出现了法律真空。
(二)国际条约地位规范的不科学
更重要的是,我国不仅缔结和参加了涉及民商事领域的国际条约,还缔结了一些政治、文化和刑事方面的条约,这些条约在我国法律体系中处于何种地位以及该如何实施,并没有一个统一而系统的规定,导致国际条约地位在我国处于非常不明确的状态。例如,我国加入了《联合国反腐败公约》,但这种性质的条约显然不属于民商事领域,如果法院遇到类似的涉外案件,该如何处理就存在很大的问题。在本文看来,即使《民法典》吸收了《民法通则》第142条的规定,仍然无法解决这样的矛盾。
《民法典》对既有民法法律规范进行了体系化,这对加快社会主义法治建设、依法治国打下了良好基础。《民法典》颁布之后,《民法通则》不再具有法律效力。带来的问题之一,就是能否继续在涉外民事法律关系中适用国际条约。目前,在《民法典》没有规定国际条约地位的前提下,如何对涉外民事关系适用法律,存在着解释论和立法论两种路径。
(一)解释论
解释论的路径在于,假设法律规范均具有自己的功能与使命,遇到法律纠纷,应通过体系解释来解决法律的适用问题。
《民法典》第11条规定了特别法与一般法的关系。如果其他法律对民事关系有特别规定的,适用特别规定。在《民法典》之外,存在着大量的民事特别法,如海商法、知识产权法、票据法等,这些法律并没有因为《民法典》的生效而受到影响。如果这些民事特别法对于条约的适用有特别规定,应优先考虑这些特别法的规定。例如,《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第268条、《中华人民共和国民用航空法》(简称《民用航空法》)第184条等均采纳了与《民法通则》第142条类似的表述。本来,由于这些法律规范性质上都属于私法,既然《民法通则》是一般性质的法律,而且,《民法通则》是具有总括性的立法,这些特别民事法并无必要再在立法中对国际条约进行规定。我国有多部法律的国际条约地位条款都作出了类似规定,即国际条约优先适用,但是《民法通则》的失效反而显示了这种立法模式的优点。在《民法典》没有规定而《民法通则》失效的前提下,发生的纠纷属于海商领域、民用航空领域时,可以直接适用这些特别法的规定。但基于法院补充法律的权限,当法官面临的涉外民事纠纷不属于这些领域时,就存在找法的困难。
民法地域效力是民法的适用空间范围规定,它是民法效力适用的内容之一,包括中华人民共和国法域效力范围内的领陆、领水、领空及底土。《民法典》第12条沿袭了《民法通则》的内容,对中国领域内的民事活动作出了适用中国法的规定。诚然,考虑到民法的属地法特征,该条文规定在我国境内从事的民事活动应当受到我国法律的管辖,同时,第12条还考虑到属地管辖例外,特别指出法律另有规定者依其规定。据此,对于有涉外因素的案件,根据冲突规范的指引,还是有可能适用外国法或国际法。
(二)立法论
我国参加和缔结了包括政治、经济、文化等领域的各种条约。条约应当遵守是自古以来各政治体遵守的基本原则,这既是各政治体参加国际条约的基础,又是各政治体的义务。为使我国缔结或参加的国际条约能够顺利履行,尤有必要做好国内法和国际法的对接工作。我国有学者认为,尽管国内法和国际法属于两个不同的法律体系,但二者存在协调的可能性,采取的是二元论基础上的协调论。之前,我国对某些领域的国际条约采取了转化适用的方式,对某些领域的国际条约采取了对国内法进行废、立、改的方式,并在《民法通则》第142条中采纳了一种总括性的关于国际条约在我国地位的规定。《民法典》颁布实施之后,由于《民法通则》不再具有效力,正好给我们提供了一个反思国际条约地位的机会。有学者曾经指出,目前我国在条约适用的立法上有三大误区:一是条约在我国的地位没有得到宪法或者宪法性法律的明确;二是条约在我国国内的位阶没有规定;三是条约在我国的适用没有相应的法律规定。从立法论的立场重塑国际条约在我国的地位,使其规定更加合理,就具有重要的现实意义。
1.修改宪法性法律
《中华人民共和国宪法》(简称《宪法》)并未对条约在我国的地位问题作出统一明确的规定。我国《宪法》将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中,这表明从最基本的原则上,我国尊重和遵守国际法的体系,履行自己的国际义务。我国《宪法》对国际条约在国内适用的方式没有作出规定,也就是说,《宪法》本身既不排除直接适用,也不排除转化适用,无论直接适用还是转化适用都符合履行国际条约义务的方式。我国是《维也纳条约法公约》的缔约国,在参加该公约时,除了第66条司法解决条款外,对有关国际法与国内法的规定并没有保留,我国一系列民商事法律作了条约优于国内法律的规定,而不是相反。这说明我国在对待民商事条约在国内法地位问题上倾向于条约优先原则。1987年8月27日,《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于处理涉外案件若干问题的规定》(简称《关于处理涉外案件若干问题的规定》)表明了我国在履行国际条约方面秉持的“维护主权的同时也恪守国际法义务”这一立场。
但是,国际条约涉及其与国内法的关系,涉及国际条约能否以及如何在国内适用,还涉及国际条约的位次等问题。这些问题说明,无论是政治、外交方面的条约,还是民商事方面的条约,首先面临的是立法权的分配问题,而此权限明显属于宪法或者宪法性文件的范畴。正因为如此,绝大多数国家都在宪法中明确规定条约的地位和适用情况,国际法学者也一再呼吁在《宪法》或《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)中明确规定国际法与国内法的效力关系。
也有观点认为,可以将国际条约地位的规定置于《中华人民共和国缔结条约程序法》(以下简称
《缔结条约程序法》)中。全国人大常委会在1990年12月28日通过了《缔结条约程序法》,这是我国第一部关于缔结条约程序性内容的法律,是对我国在缔结条约方面经验的总结,其中也有对我国有效的习惯性做法的科学总结。该法在需要批准的六项条约中明确规定,对与我国法规定不一致的国际条约需要批准。在这种情况下,可以对我国缔结或者参加的国际条约的特定内容作出保留,或者对有关国内法中与有关条约内容不一致的地方作出修改或补充,对国内法以废、立、改方式作出修改或补充,以上其实就是将条约的内容转化为国内法的方式。但是,《缔结条约程序法》是对程序性规范进行规定,不涉及实体法规范内容,由于国际条约在我国法中的地位属于实体法内容,涉及条约的效力、适用及解释问题,由该法来规定显然不合时宜。
我国《法律适用法》没有规定国际条约的适用问题,当时的共识似乎是,“本法对该问题不作规定,民法通则、民事诉讼法等法律中有关规定仍然适用,以后在其他法律中还可以再作规定。”
《民法典》编纂采用实体法与冲突法分离的立法思路,剔除了涉外民事关系法律适用的条款,这部分由《法律适用法》调整。有人认为,《民法典》编纂的这一立法思路、编纂方式是一种促进我国涉外民事关系法律适用规范乃至我国国际私法法典化发展的历史性机遇。《民法典》废止了《民法通则》的效力,导致其中的国际条约地位条款调整的涉外法律关系出现真空。有学者指出,《民法典》编纂工作落下帷幕之际,正是涉外民事关系法律适用规范系统化、集成化的编纂工作拉开帷幕之时。
但是本文认为,如果从理论上看,国际条约在一国之内的地位问题,涉及立法权限的分配,置于《宪法》或者《立法法》中最为合理。如果不置于《宪法》或《立法法》中,将其置于《法律适用法》也意义不大。因为《法律适用法》具有国际私法之冲突法的性质,而国际条约的优先适用显然属于民法实体法。也就是这个原因,在2010年的《法律适用法》中并未吸收关于国际条约地位的条款,只在2012年12月10日《法律适用法司法解释》第4条和第5条规定了国际条约地位条款。这一司法解释是在《民法通则》还未失效情况下制定的,在《民法通则》失效后,这两条规定只能被删除。
从《民法典》的立法史角度看,一直有观点认为,应当将国际条约地位的内容置于《民法典》中。由于涉外法律关系编的删除,2016年2月,全国人大法工委向有关单位发送《民法总则草案(征求意见稿)》后,该条款被遗漏。尽管有学者对此进行了提醒,涉外法律关系编仍被删除,造成了法律空白。《民法典》最大的特点之一是稳定,不可能在短期内对《民法典》进行修改。但这并不是将国际条约条款置于《法律适用法》的理由,因为《法律适用法》的性质和国际条约的地位并不一致。本文认为,最成熟的做法是将国际条约地位条款置于宪法性法律文件中。如果此方案行不通,作为次优选择,可将国际条约条款置于《民法典》司法解释中。因为国际条约条款是实体法,而且调整的法律关系是涉外民事法律关系,按照最近原则,将之置于《民法典》司法解释中是较为合适的,这是司法机关在面临有关涉外民事纠纷时行使剩余立法权的表现。在表述上,《民法典》司法解释可采纳《民法通则》第142条第2、3款的相同规定。但笔者认为,由于这种规定仅能适用于民商事领域的纠纷,与将其置于宪法性法律中相比,仅是次优选择。
《民法典》之前的《民法通则》关于国际条约的内容发挥了其历史作用。《民法典》的颁布实施使《民法通则》不再具有法律效力,其规定的国际条约地位条款出现了法律漏洞和真空。我国缔结或参加的国际条约体现了我国的意思自治,相应地,我国也应当履行条约必须遵守的国际义务。关于国际条约地位的位置体系属于立法权限的范畴,最优选择是将其置于宪法性法律文件中。由于宪法性法律文件的修改程序较为复杂、启动较慢,作为次优选择,是将其置于《民法典》司法解释中,由此,因《民法典》的颁布实施而给涉外民商事法律关系的适用带来的漏洞便可以得到弥补。