程序出罪的规模化现象，使我国不附条件不起诉欠缺正当性或正当性不足的特征突显。这必然影响规模化程序出罪的持久性、稳定性，也会形成轻微犯罪治理质效逐渐劣化的趋势。司法规范实际确定了具有相当普遍意义的附条件程序出罪规则，及时弥补了立法的缺陷，修正了规模化程序出罪正当性不足的偏差，也为建立普遍意义的附条件程序出罪制度积累了经验。普遍意义的附条件程序出罪制度，应由附条件不启动刑事追诉程序和附条件终止刑事追诉程序构成，具体包含附条件不予立案、附条件撤销案件、附条件不起诉几种具体的程序出罪方式。以不同等级的附条件不起诉取代酌定不起诉、情节显著轻微不起诉，是建立普遍意义附条件不起诉的关键。
关键词：附条件；程序出罪；不予立案；撤销案件；不起诉；刑罚替代措施；分层出罪；犯罪分层
引言
一、附条件程序出罪的司法探索及其客观效果、制度前瞻
刑事司法中，程序性规模化出罪现象的出现，是我国刑事诉讼法构建普遍意义的附条件程序出罪制度、并配套增设程序性刑罚替代措施的最直接的现实原因。或者说，刑事司法实务中，程序出罪案件的数量激增，迫切要求我国刑事诉讼法建立普遍意义的附条件程序出罪制度。同时，我国程序出罪的实定法秩序，一定程度上表明，普遍意义的附条件程序出罪制度，实际由附条件不启动刑事追诉程序和附条件终止刑事追诉程序构成，具体包含附条件不予立案、附条件撤销案件、附条件不起诉几种具体的程序出罪方式。相应的，作为附条件程序出罪制度基本构成的程序性刑罚替代措施，也自然成为实定法秩序的基本内容，并由司法规范予以固定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号）（以下简称《醉驾意见》）第18条的规定等，就是这方面的专门具体规范。这在相当程度上表明，程序性刑罚替代措施在附条件程序出罪制度中居于重要的基础地位，没有程序性刑罚替代措施，就没有附条件程序出罪制度；附条件程序出罪制度的犯罪治理质效，根本上取决于程序性刑罚替代措施的合理设置、正当适用和功能的正常发挥。
表1全国检察机关不起诉及酌定不起诉适用情况（2013-2021年）（4）
表2全国检察机关不起诉适用情况（2022-2023年）（5）
总结以上，刑事司法的现实十分清楚地显示，微罪轻罪时代，程序出罪已经达到规模化的程度。为便于说明问题，以2023年全国检察机关受理审查起诉的审结案件为基数，2023年，仅酌定不起诉已达49.8万人，酌定不起诉率为21.98%；预计2024年，仅因“血液酒精含量不满150毫克/100毫升”而不予立案、进而减少的移送审查起诉的犯罪嫌疑人数量就会高达33万至38万余人，占全部已结案件的14.63%至17.07%。也就是说，以案件数据不变为条件推算，2024年，会有约50万犯罪嫌疑人因酌定不起诉而程序出罪，会有最高近40万醉驾案件行为人因不予立案而程序出罪。仅这两项，就有80余万至近90万人通过终止刑事追诉程序或者不启动刑事追诉程序的方式出罪，与审查后决定起诉的168.8万（8）被告人相比，程序出罪的数量极其可观，已经占到全部已结案件的36.61%至39.05%。
二、构建附条件程序出罪制度应当澄清的概念和可以借鉴的制度
（一）与附条件程序出罪有关的概念
基于以上，程序性刑罚替代措施，当然就是普遍意义的附条件程序出罪制度的基础，是这一制度的基本构成要件。程序出罪的刑罚替代措施，是指为了不启动刑事追诉程序或者终止刑事追诉程序，对被依法“免罪免刑”的案件行为人或犯罪嫌疑人适用的，具有惩罚、修复、矫正功能的非刑罚制裁措施。
菲利和法国社会学家埃米尔·迪尔凯姆对犯罪现象及其规律的认识，存在一定程度的共鸣［25］。因而，迪尔凯姆虽然没有明确提出或使用刑罚替代措施的概念，但也有着与刑罚替代措施相近似的认识。迪尔凯姆认为，“任何一种法律戒规都可以定义为能够进行制裁的行为规范。因而，制裁明显是根据戒规的轻重程度、它在公众心理中所占的地位以及在社会中所起的作用的变化而变化的。……制裁一共分为两类。一类是建立在痛苦之上的，或至少要给犯人带来一定的损失。它的目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物，这种制裁称为压制性制裁，刑法即是一例。……第二种制裁并不一定会给犯人带来痛苦，它的目的只是在拨乱反正，即把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态。它借助强力挽回罪行，或者将它斩草除根，即剥夺这种行为的一切社会价值。因此，我们应该把法规主要分成两类：一类是有组织的压制性制裁，另一类是纯粹的恢复性制裁。第一类包括刑法，第二类包括民法、商业法、诉讼法、行政法和宪法等，任何刑法都不应该划入到这种类型中来”［26］。
（二）与附条件程序出罪有关的域外经验
于是，结论自然是，德国的附加制裁不起诉，以必须附加刑罚替代措施为基本条件。而且，各种具体的刑罚替代措施，以及准许司法机关可以适用的明确规定种类以外的其他刑罚替代措施，都是由刑事程序法规定的；对附加适用的刑罚替代措施，刑事程序法采用明确规定与原则规定相结合的方式。这些，对我国刑事诉讼法建立普遍意义的附条件程序出罪制度，并配套增设刑罚替代措施，具有积极的启发、借鉴意义。
三、作为附条件程序出罪制度核心构成要件的刑罚替代措施
（一）规定和适用程序性刑罚替代措施应当遵循的原则
明确程序出罪刑罚替代措施的设置原则，最重要的是，应当清楚在我国规定和适用程序性刑罚替代措施的基础。
一是，符合分层出罪制度的基本规定。我国刑事法律规定的分层出罪制度，以刑事追诉程序是否启动为准，分为前后衔接的两个阶段。不启动刑事追诉程序阶段的出罪，包括“没有犯罪事实”不予立案和“犯罪事实显著轻微”不予立案两个法定层级或形式。在实务操作中，“犯罪事实显著轻微”的特定撤销案件（参见后述），逻辑上也与“犯罪事实显著轻微”不予立案属于相同的法定层级。启动刑事追诉程序后的出罪，由“没有犯罪事实不起诉—情节显著轻微不起诉—酌定不起诉—法院裁判实体无罪”的四个法定阶层构成。其中，在审前程序中，只有“犯罪事实显著轻微”不予立案（包括特定撤销案件）、情节显著轻微不起诉、酌定不起诉，以“构成犯罪但不作为犯罪处理”为基本属性，属于程序性刑罚替代措施的适用领域；而“没有犯罪事实”不予立案和没有犯罪事实不起诉，以“不构成犯罪”为基本属性，是实体出罪，即便因成立治安违法行为而被处以的行政处罚，也不是刑罚替代措施。换言之，程序性刑罚替代措施，只适用于“构成犯罪但不作为犯罪处理”的案件，或者只有“构成犯罪但不作为犯罪处理”的案件，才能适用程序性刑罚替代措施。
（二）程序性刑罚替代措施的基本功能和主要类型
程序性刑罚替代措施的基本功能，包括惩罚、修复和矫正。有学者精辟地指出，我国刑事诉讼法未来应该规定“轻罪案件附条件不起诉制度”，其中附加的条件，必须具有惩罚功能和教育功能，并且为了惩罚功能、教育功能的实现，附加的条件，应与犯罪嫌疑人所犯罪行的主客观情况具有相当的关联性［66］。我国检察机关附条件不起诉的司法实践，尤其是规模化出罪中附条件不起诉的创新实践［67-70］，也客观反映出明确规范、正确定位刑罚替代措施基本功能（包括矫治、修复、惩罚功能等），对完善我国裁量不起诉制度，建立普遍意义的附条件不起诉制度，提升轻微犯罪治理质效，具有构建制度基础的关键作用。
综合外国的制度规定（如德国《刑事诉讼法》第153a条的规定，法国《刑事诉讼法典》第41-1条、第42-1条的规定），我国刑事司法的制度创新实践（如依据《醉驾意见》第18条规定所进行的司法判断、所作出的司法决定），以及学理见解和实务主张，可以认为，惩罚、修复和矫正是程序性刑罚替代措施的基本功能，中外概莫能外。
刑罚替代措施的功能与具体措施的类型紧密关联，各项基本功能体现于不同类型的替代措施中，但并非绝对的对应关系或者一一的对应关系。例如，赔偿被害人损失，可以是补偿性赔偿与惩罚性赔偿的结合，一种替代措施能够同时实现修复功能和惩罚功能；一定强度的社区公益服务，不仅具有惩罚的属性，而且对犯罪嫌疑人具有行为矫治的意义。再如，结合具体案件情况，责令犯罪嫌疑人赔偿被害人的财产损失，同时责令其从事社区公益服务或在特定机构（如社会救助机构、垃圾分类场所）无偿服务，不同的措施分别实现修复功能与惩罚、矫正功能。所以，只要立法设置具有惩罚、修复、矫正属性的刑罚替代措施，就可以通过适用机关的务实操作，充分实现刑罚替代措施的各项功能。
要合理规定、妥当实现刑罚替代措施的基本功能，有几个基础性问题（包括细节性问题），需要特别注意：一是，无论何种功能的刑罚替代措施，都应以一定程度的非刑罚强制制裁为基本特征。尽管程序性刑罚替代措施的功能被细分为惩罚、修复和矫正，但都是建立于相当程度的非刑罚强制制裁基础之上的。程序出罪必须以适用刑罚替代措施作为前置条件，或者只有附加适用刑罚替代措施才能程序出罪，就足以说明程序性刑罚替代措施的强制属性。换言之，没有非刑罚制裁的强制性，就没有程序出罪；这种非刑罚制裁的强制性，一定意义上，是以犯罪嫌疑人的行为已经触犯刑律、可能受到刑罚处罚为威慑力的。根本上讲，我国《刑法》规定的犯罪门槛很高，轻罪的程序出罪实质属于司法相对非罪化处断［71］，要求刑罚替代措施的设定和适用，应当保持非刑罚制裁的高强制性。
二是，吸收司法创新实践经验，丰富刑罚替代措施类型。在总结吸收许多地方检察机关“认罪认罚+社会公益服务+醉驾不起诉”探索经验的基础上，《醉驾意见》第18条明确规定了“社会公益服务”类别的刑罚替代措施。根据《醉驾意见》第18条的规定，可以将犯罪嫌疑人自愿参与社会公益服务的情况，作为决定是否立案、是否撤销案件、是否酌定不起诉应当考量的因素。而且，逻辑上，这种附条件不启动刑事追诉程序或者附条件终止刑事追诉程序的方式，是同时附有考察期限的。所以，我国刑事诉讼法未来规定程序性刑罚替代措施，应当注意将刑事司法探索实践的成功经验，固定为立法的内容，即规定新类型的刑罚替代措施，包括：作为不启动刑事追诉程序前置条件的刑罚替代措施与作为终止刑事追诉程序前置条件的刑罚替代措施，以及有考察期限的刑罚替代措施与没有考察期限的刑罚替代措施。更加丰富的非刑罚制裁方式，特别是经过刑事司法实践检验的非刑罚制裁手段，对实现刑罚替代措施的各项功能具有积极的意义。
四是，对附条件不启动刑事追诉程序的“警察裁决”，应当依法实行有效的检察监督。传统上，程序性刑罚替代措施，是附条件不起诉所附加适用的非刑罚制裁措施，有权决定适用的机关只能是检察机关。但是，值得注意的是，在我国程序出罪的探索实践中，附条件不需要追究刑事责任的制度实践，已经由仅有附条件不起诉的单一类型，发展增加了附条件不予立案或附条件撤销案件的新类型。或者说，我国的附条件不需要追究刑事责任制度，实际由传统的附条件终止刑事追诉程序和新型的附条件不启动刑事追诉程序构成。《醉驾意见》第18条的规定，是这一制度初步形成的标志。根据《醉驾意见》第18条的具体规定，公安机关有权依据犯罪嫌疑人参与社会公益服务的实际表现，以“犯罪事实显著轻微”的法定理由作出不予立案、撤销案件的决定。不论这一实定法秩序，最终是否会被立法确认，公安机关对附条件不启动刑事追诉程序的“警察裁决”，无疑已经成为程序性刑罚替代措施的最新适用类型。对这种“警察裁决”，检察机关依法应该实行法律监督，以确保“警察裁决”与“检察裁决”出罪标准的一致性，防止公安机关滥用程序出罪决定权，尤其是规模化的程序出罪决定权。
五是，除非适用单一的刑罚替代措施能够实现功能最佳化，比如，对被害人有财产损失赔偿需求的案件，责令赔偿损失既包括补偿性赔偿成分，也包括惩罚性赔偿成分。再如，对危害公共秩序的轻微犯罪，责令从事社区公益服务，能够兼顾惩罚功能与矫正功能的实现。原则上应当适用或者允许同时适用两种以上的刑罚替代措施，但不同种类的非刑罚制裁措施的组合适用，既要与犯罪嫌疑人犯罪的危害程度、应受刑罚惩罚的程度具有可比性，又要充分实现刑罚替代措施的修复、矫正功能。
六是，未来立法对刑罚替代措施的规定，应当采用明确规定与原则规定（相对开放）相结合的方式。在立法正式作出规定之前，应当允许刑事司法机关积极谨慎地进行开放性非刑罚制裁措施探索实践，为立法规定积累必要的司法经验。规定开放性刑罚替代措施的同时，应当明确规定适用的原则：遵守宪法及宪法精神，符合公共利益，禁止贬损适用对象人格的做法。
结语
［参考文献］
［1］［76］张建伟：《刑事诉讼再法典化的契机与基本构想》，《法治研究》2023年第6期，第59—74页。
［2］熊秋红：《刑事诉讼法治发展的回顾与展望》，《中国法治》2023年第12期，第27—31页。
［3］陈光中：《〈刑事诉讼法〉再修改的若干重要问题探讨》，《政法论坛》2024年第1期，第35—44页。
［4］陈卫东：《〈刑事诉讼法〉第四次修改前瞻》，《政法论坛》2024年第1期，第45—56页。
［5］韩旭：《第四次〈刑事诉讼法〉修改的法治现代化期待》，《政法论丛》2024年第1期，第53—68页。
［6］［74］［75］喻海松：《法典化时代刑事诉讼法再修改的基本向度》，《法学论坛》2024年第2期，第39—52页。
［7］谢佑平：《法治现代化视野下〈刑事诉讼法〉再修改》，《政法论坛》2024年第1期，第57—66页。
［8］［66］樊崇义、徐歌旋：《轻罪案件附条件不起诉制度研究》，《内蒙古社会科学》2024年第1期，第137—147页。
［9］卞建林：《涉案企业合规改革背景下单位犯罪案件诉讼程序立法研究》，《政治与法律》2023年第6期，第18—31页。
［10］陈卫东：《关于〈刑事诉讼法〉第四次修改的几点思考》，《政法论丛》2024年第1期，第26—36页。
［11］卞建林、肖峰：《刑事诉讼中的审前程序分流——以轻罪治理为视角》，《法学杂志》2024年第2期，第27—45页。
［12］［19］邵俊：《轻罪时代附条件不起诉的立法建议》，《法学杂志》2024年第2期，第60—74页。
［13］陈光中：《论我国的酌定不起诉制度》，《中国刑事法杂志》2001年第1期，第74—81页。
［14］樊崇义：《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期，第124—129页。
［15］［17］［56］［72］苗生明：《醉酒型危险驾驶的治罪与治理——兼论我国轻罪治理体系的完善》，《中国刑事法杂志》2024年第1期，第3—16页。
［16］［57］［73］曹红虹、杨先德：《“两高两部”〈关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见〉的理解与适用》，《人民检察》2024年第3期，第6—16页。
［18］［67］［77］李辞：《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》，《法学论坛》2014年第4期，第115—122页。
［20］［27］汪明亮：《治理侵犯公民个人信息犯罪之刑罚替代措施》，《东方法学》2019年第2期，第16—28页。
［21］［22］［23］［24］［意］恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第4—5、55—61页，第191—193页，第212页，第195—209页。
［25］赵运锋、宋远升：《西方“轻刑化”思想根源探微》，《理论月刊》2007年第10期，第137—139页。
［26］［法］埃米尔·迪尔凯姆：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第32页。
［28］汪明亮：《证券犯罪刑事政策内涵及其实现路径——基于〈关于依法从严打击证券违法活动的意见〉的分析》，《犯罪研究》2022年第4期，第16—27页。
［29］［法］斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第466—471页。
［30］［48］［法］贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第516、330、332—333页。
［31］［英］杰奎琳·霍奇森：《法国认罪程序带来的检察官职能演变》，俞亮译，《国家检察官学院学报》2013年第3期，第165—178页。
［32］［35］［37］陈光中、［德］汉斯-约格·阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第95、117—119、120页。
［33］［41］［42］［46］李倩：《德国附条件不起诉制度研究》，《比较法研究》2019年第2期，第177—187页。
［34］［36］［44］［45］［德］维尔纳·薄逸克、［德］萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》，程捷译，北京大学出版社2024年版，第344、345—352、350—351页。
［38］［51］［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第46、45—46页。
［39］［40］［德］约翰娜·苏伦伯格：《刑事诉讼程序中的法定原则与追诉原则》，［德］汉斯-约格·阿尔布莱希特、魏武编译：《德国检察纵论》，中国检察出版社2021年版，第196页。
［43］宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第147—149页。
［46］施鹏鹏：《刑事调解抑或刑事和解——与罗结珍教授商榷》，《法国研究》2009年第4期，第55—58页。
［47］施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，《社会科学辑刊》2006年第6期，第116—121页。
［49］施鹏鹏：《法国公诉替代程序研究——兼评“自然演进”型的司法改革观》，《比较法研究》2015年第5期，第15—29页。
［50］《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第38—41页。
［52］［71］黄京平：《以慎诉刑事司法政策为根据的程序性规模化出罪》，《公安学研究》2023年第1期，第1—21页。
［53］高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第214页。
［54］［55］《刑法学》编写组：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2023年版，第297、326页。
［58］卢建平：《犯罪分层及其意义》，《法学研究》2008年第3期，第147—149页。
［59］卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，《政治与法律》2022年第1期，第51—66页。
［60］陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，《中国刑事法杂志》2023年第3期，第3—18页。
［61］徐岱、刘佩：《论犯罪分层理论的立法走向——以宽严相济刑事政策为视角》，《北方法学》2010年第5期，第87—93页。
［62］黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，《中国刑事法杂志》2019年第3期，第46—62页。
［63］孙道萃：《犯罪分层的标准与模式新论》，《法治研究》2013年第1期，第66—76页。
［64］刘传稿：《犯罪化语境下的轻罪治理——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2021年第2期，第20—29页。
［65］孙本雄：《犯罪分类与分层的立法价值及实现路径》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023年第3期，第91—99页。
［68］陈文聪：《醉驾案件附条件不起诉制度研究》，《比较法研究》2022年第6期，第72—87页。
［69］阿不都米吉提·吾买尔：《附条件不起诉中的“附加条件”》，《国家检察官学院学报》2017年第3期，第50—60页。
［70］钟芬、宋文涛：《附条件不起诉中“附加条件”的适用》，《人民检察》2019第17期，第79—80页。
（2）具体规定是:“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现,应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”
（3）具体规定是:“办理认罪认罚案件,应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则,根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,结合法定、酌定的量刑情节,综合考虑认罪认罚的具体情况,依法决定是否从宽、如何从宽……对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依法作出不起诉决定……”
（6）所谓“达到80毫克/100毫升以上的醉驾案件”,应理解为:通常情况下,就是80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之间的醉驾案件。但是,因为《醉驾意见》第12条第(1)项规定与该条第(2)项至第(4)项规定的关系,实际是平行的关系、择一的关系,所以,适用《醉驾意见》第12条第(2)项至第(4)项规定,对“血液酒精含量”并没有上限的限制。换言之,“血液酒精含量”即便超过150毫克/100毫升,也符合适用《醉驾意见》第12条第(2)项至第(4)项规定的条件。只有这样理解,才符合“醉酒驾驶行为+血液酒精含量+其他情节”入罪标准的实质精神。
（7）《刑事检察工作白皮书(2023)》显示,2023年共受理审查起诉各类犯罪1786635件、2511263人,其中,受理审查起诉危险驾驶罪案件犯罪嫌疑人占比22%。据此推算,危险驾驶罪案件犯罪嫌疑人为552478人。
（9）请注意施鹏鹏教授与罗结珍教授对这两种制度译文的不同观点。本文以施鹏鹏教授的译文为准。
（10）例如,《人民检察院刑事诉讼规则》(高检发释字〔2019〕4号)第373条的规定。
（11）例如,《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(高检发办字〔2023〕187号)第19条、第20条第2款的规定。