一、引言：司法解释溯及力争议的复合性
法律保留与法不溯及既往均为现行宪法中法治国家原则的子原则。它们从不同维度贯彻着稳定公民的规范预期、保障公民的基本权利等价值追求，共同构成我国社会主义法治国家建设的重要基础。其中，前者主要处理立法权与其他国家权力的权限分配问题，要求任何有关基本权利限制的公权力行为，无论抽象抑或具体，均须以国家立法机关制定的法律为依据；[1]后者则涉及法规范本身的固有属性，要求包括法律在内所有层级的法规范均应面向未来发生效力，以维护公民基于对现行法的主观信赖而获得的权利和利益。[2]基于两项子原则之间的相互独立性，过往围绕特定法规范是否具有溯及力的研究通常仅限于法不溯及既往原则内部，而与法律保留原则无涉。[3]
二、法律保留作为司法解释不溯既往的客观判准
在我国，司法解释溯及力争议所面临的首要问题在于论证它是否独立于被解释法律，构成“法不溯及既往原则”所拘束的“法”。既有研究的观点分歧也往往聚焦于此，且始终难以达成共识。
(一)法律保留与司法解释规范性质的观点分歧
(二)司法解释的独立法源地位
1.规范制定的权威性
2.规范效力的普遍性
关于司法解释的规范效力，尽管不同学者的观点分歧颇大，[12]但通过梳理可以发现，学界在总体上业已形成了最低限度的共识，即承认司法解释并非单纯拘束司法机关的裁判规范，而是具有普遍法律效力或至少是普遍司法效力的行为规范。它在多数情况下能够溢出司法机关内部，对其他国家机关乃至整个社会产生拘束力。对此，《最高人民检察院司法解释工作规定》（高检发研字[2006]4号）第5条与《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第5条相继宣示司法解释具有法律效力。虽然学界通常认为，“两高”对司法解释规范效力的自我认定不具有法律适用上的意义，[13]但这并不妨碍司法解释在实践中发挥着普遍的规范效力。一方面，基于“司法最终原则”，司法机关“具体适用法律”的解释权范围必然包含仲裁机关、行政机关、监察机关乃至公民日常生活的规范空间；[14]另一方面，《立法法》《各级人大常委会监督法》关于司法解释备案审查之规定中，亦暗含了它的普遍拘束力，否则无须仿照行政法规、地方性法规，专门设计程序对其进行审查。[15]
3.规范内容的权利性
在规范内容的维度，司法解释虽被称为“解释”，却并不以特定的个案事实或问题为指向。最高司法机关在制定司法解释时，主观上和客观上都不太会囿于法律文本的约束。它们常常会进入到法律保留的实质领域，改变被解释法律所确立的公民权利义务关系，甚至创制新的权利义务关系。[16]例如，在《合同法》并未规定情势变更的情况下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（法释[2009]5号）第26条直接增加了这一规则。再如，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[2019]4号）第423条在《刑事诉讼法》并无规定的情况下，增设了变更、追加、补充起诉制度，等等。
根据法律保留原理，“越是对基本权利持续性侵害或限制，越是对公众有重大影响，越是在社会中极具争议的复杂问题，越应由国会亲自或较为准确或详细规定”。[17]由此可见，前述司法解释客观上已经在行使本应保留给法律的立法权。尽管也有法官指出，我国的司法解释实质上包括两种类型：一为“释有”，即对既有法律规范的应用性解释；一为“释无”，即在法律缺位情况下，根据立法精神作出的创制性解释。[18]不过，在拉伦茨看来，这两种解释类型或许并无本质不同，就算是应用性解释也可能构成法律内的法的续造，甚至是超越法律的法的续造，其中的差别毋宁是程度性的。[19]换言之，一旦运用解释性方法处理法律问题，超出文义的法的续造便已不可避免。在我国司法解释的实践样态中，即使除开极少部分彻底脱离被解释法律的创制性司法解释，余下的应用性解释也不单纯是对被解释法律的字面解释，其中绝大部分同样超越了被解释法律可能涵盖的客观含义，并在实质上构成了对后者修改。例如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条就将《合同法》第51条对于无权处分行为效力待定之规定在买卖合同领域修改为了合同有效。
三、信赖保护作为司法解释不溯既往的主观判准
(一)信赖表现
(二)信赖值得保护
信赖值得保护，是指公民对于旧法的信赖应当具有值得保护的正当性。法不溯及既往作为一项根植于公民“信赖”的主观原则，若公民对于旧法的信赖不值得保护，则新司法解释的溯及既往当然具有容许性。故应证立公民的信赖相较于其他冲突价值更具有值得保护的重要性。实践中，囿于各种有待正当化的信赖情形较为复杂且宽泛，难以精准地从正面予以界定，学界在探讨信赖是否值得保护的要件时，通常将重点集中于不值得保护情形的排除。[28]根据信赖保护原理，所谓信赖保护的“不值得”只主要包括两种情形：其一，有利溯及，即新法较旧法更有利于保护公民的信赖利益。其二，不利溯及，即新法所追求的规范目的较旧法所保护的信赖利益更为重要。具体的例外情形将在下一部分逐一列举，此处需要特别说明的是，只要在比例原则的权衡中，旧有法律或司法解释较之新司法解释仍有值得保护的正当性，新司法解释就应当严格遵循法不溯及既往原则，不得使其溯及力基准时早于自身的生效时点。
综上所述，根据法律保留及信赖保护原理，司法解释不溯既往的教义学建构应在证立司法解释次级法源地位的基础上，递次厘清：新司法解释的溯及力基准时是否晚于其生效时点；以及它是否排除了信赖不值得保护的情形，进而证立公民信赖具有值得保护的正当性。若完全符合上述构成要件，则证明新司法解释受到了法不溯及既往原则的充分拘束。反之，若新司法解释的溯及力基准时位于其生效时点之前，且公民对于旧法的信赖不值得保护时，则新司法解释将例外地具有溯及既往的容许性。
四、司法解释不溯既往的例外情形
法不溯及既往原则的拘束并不意味着“两高”在制定司法解释时一律不得赋予其溯及力。诚如学者指出：“对于人民已依法取得的权利和利益，立法者并非不能藉由法律修正而予以限制或剥夺，但是其应受到法治国原则的拘束。”[29]为此，法律保留原理与信赖保护原理分别为司法解释确立了容许溯及既往的例外情形。
(一)法律保留的例外情形
(二)信赖保护的例外情形
其次，根据信赖保护原理，即使是那些调整公民权利义务关系的新司法解释，若其更有利于保障公民的信赖利益，或者公民对于旧法的信赖不再具有正当性，则新司法解释亦得例外地溯及既往。
将上述情形置于司法解释不利溯及的规范建构之中，不难发现，司法解释在我国的不利溯及首先可以排除情形判准（1）。因为，法秩序变更的可预见性所关涉的法规范在公布前生效的问题主要集中于税法领域，而实践中关于税收立法的解释多由财政部、国家税务总局等税收主管部门负责，“两高”仅处理涉税犯罪问题，极少调整单纯的税法问题。[37]相较之下，判准（2）与（3）则构成了证立我国司法解释不利溯及容许性的主要判断基准。
判准（3）认为，若新司法解释所实现的公益保护远超公民根据旧法所获得的信赖利益，则应允许新司法解释溯及既往。实践中，《民法典时效规定》第6条、第16条、第17条与第18条正是基于该判准的要求，赋予《民法典》中“英烈保护”“自甘风险”“自助行为”与“好意同乘”等规定以溯及力。以“英烈保护”为例，最高法研究室明确指出，该条款溯及既往是“落实英雄烈士人格权益保护的客观需要，是以司法手段捍卫英烈荣光，保护英雄烈士光辉形象，维护社会公共利益，弘扬社会主义核心价值观的生动实践”。[42]需要特别说明的是，该基准的适用关涉新旧法之间的利害权衡，应当通过比例原则的审查，证明新司法解释所追求的公共利益是否足够重大，且明显超过旧法对于公民信赖利益的保护。因为，“两高”在赋予特定司法解释以溯及力的背后一定会有公共利益的考量，此处之所以成为例外，“必以该公共利益不只是重大，而且必须限于迫切的情形”。[43]为此，学界在运用重大公益保护的基准来论证新司法解释溯及力的正当性时，需要进一步围绕“重大”“迫切”与“明显”等程度性概念进一步提出更为客观、清晰与精确的分析标准，以避免概念的模糊性导致解释力的不足。
五、司法解释溯及容许性的限度
最后，新司法解释变更溯及的容许性也并不意味该司法解释一定能够被溯及适用。实践中，它还须受到司法裁判既判力的拘束，即司法解释的溯及力不能适用于已经终审的案件。换言之，“溯及既往必须是尚未终审的案件，如果是已经终审且产生既判力的裁判，即便当事人对此提起了再审，亦应按照既判力优于溯及力的原则”适用旧法。[44]在我国，司法裁判的既判力优于司法解释的溯及力是我国司法解释的一贯立场，前文提及的绝大多数司法解释均对此作出明确规定。基于此，在《民法典时效规定》的起草时，王利明教授等学者更是专门强调，“应将既判力优先于溯及力的规定作为单独一条放到一般规定中，强化新法对再审案件不适用的理念”。[45]最终，《民法典时效规定》第5条规定：“民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。”
不可否认，此种在极端情形下承认司法解释溯及力优于既判力的做法对于完善司法解释不溯既往原则具有一定的借鉴意义，但需要有权机关围绕涉案数量、保障权利的重要性、审理难度等多方面因素进行综合的分析权衡，以确保法律效果与社会效果的统一，避免出现既抬高司法运行成本又降低司法判决权威性的双输局面。为此，笔者建议应当将之与司法解释的备案审查制度相衔接，由全国人大常委会通盘作出司法解释溯及力能否突破既判力的决定。
结语
注释:
本文是研究阐释党的二十大粘神国家社科基金重大项目“国家治理现代化背景下保证宪法全面实施制度体系研究”（批准号：23ZDA074)的阶段性成果。
[1][8]参见陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，《法学研究》2021年第5期。
[2]参见李建良：《法律的溯及既往与信赖保护原则》，《台湾法学杂志》2001年第7期。
[3]参见何小王：《税法的溯及既往情形及其适用》，《求索》2013年第8期；王欢欢：《土壤污染治理责任溯及力研究》，《现代法学》2017年第4期。
[4]参见刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期。
[5][9][14][16]参见聂友伦：《论司法解释的立法性质》，《华东政法大学学报》2020年第3期。
[7]参见黄明儒：《刑事司法解释的溯及力辨析》，《时代法学》2007年第6期；聂友伦：《论司法解释的立法性质》，《华东政法大学学报》2020年第3期。
[10]李敏：《司法解释的权威解读——访最高人民法院研究室主任胡云腾》，《中国审判》2010年第9期。
[11]参见薛波；《中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应祛除》，《学术论坛》2022年第5期。
[12][15]参见王成；《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期。
[13]参见王成；《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期；纵博：《刑事诉讼司法解释条款的效力问题》，《中国刑事法杂志》2022年第6期。
[17]法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2014年版，第61页。
[18]参见江必新；《司法对法律体系的完善》，《法学研究》2012年第1期。
[19]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
[20]参见[德]托马斯·M.J.默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，李昊等校，北京大学出版社2022年版，第134-135页。
[21]参见苗炎：《论司法解释的性质和效力位阶》，《中外法学》2023年第2期。
[22][33][43]参见苏永钦：《立法不溯既往的宪法界限——真正和非真正溯及概念的厘清》，《月旦法学杂志》2019年第1期。
[26]杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，《法学研究》2007年第2期。
[29]参见何赖杰：《再论刑事程序之程序从新原则》，《月旦法学杂志》2001年第1期。
[30]关于辩护权作为基本权利的论证，参见张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期。
[31]参见宋志军：《从旧与从新：刑事再审之程序去适用论》，《政法论丛》2016年第4期。
[32]参见杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第111页。
[34]BVerfGE101,239;BVerfGE132,302(323f.).
[35]BVe1fGE11,64(72f.).
[36]BVerfGE30,367(390f.);BVerfGE128,326(390).
[38]参见杨敬之：《论司法解释的合法性控制》，《政法论坛》2021年第2期。
[41]关于微害保留，参见BVerfGE13,261(272);BVerfGE30,367(387ff.).
[46]罗翔：《“乙类乙管”之后，他们怎么办？》，《浙江法治报》2023年1月11日，第12版。