通过将美国少年法院法视为现代少年刑法的历史起源，我国法学界引入保护主义研究未成年人法。然而保护主义在建构层面忽视美国干预主义和转处主义的理念鸿沟，体系论层面也没有形成阐释未成年人犯罪特殊法律责任制度的基本概念和理论框架。基于社会系统论的分析表明，围绕多元主义的立法理念，我国形成了具有不同基本功能的“三根支柱”制度体系。“第一根支柱”秉承支持主义理念，将未成年人视为未来的有效人力资本，健全支持积极生育及未成年人合法权益保障的制度。“第二根支柱”秉承矫治主义理念，将未成年人视为容易被环境诱使实施违法犯罪行为的高危人群，健全分级矫治未成年人罪错行为的制度。“第三根支柱”秉承转处主义理念，将未成年人视为年幼的犯罪人，健全科学惩罚涉罪未成年人的制度。此外，涉罪未成年人保护刑事立法还具有“保护区”“试验田”和“连通器”的具体功能。
关键词未成年人法社会系统论支持主义矫治主义转处主义
一、问题的提出
二、对保护主义的系统性反思
三、未成年人保护立法的多元主义理念
四、未成年人保护法律的“三根支柱”体系
五、涉罪未成年人保护刑法立法的具体功能
六、结论
未成年人保护立法是人口长期均衡发展法治保障的重要内容。当代社会立法过程是法律理念与生活事实交互分析处理的过程，“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型构建及形成”。所以，理念与立法是指导思想与制度构建的关系。我国未成年人口治理进入构建系统性积极生育支持法律制度的新阶段，阐明未成年人保护立法的理念从而擘画制度发展蓝图是理论和实践面临的重大问题之一。
“对于实在法的法律科学式加工在三个层面上展开：解释、建构、体系论。”保护主义从美国为代表的外国少年司法制度中建构国家亲权理论及儿童最大利益、优先保护少年和特别保护少年原则（以下简称“一论三原则”），进而提出重构我国未成年人法的建议。然而问题在于：保护的概念能否有机联结“一论三原则”的观念集合？反思发现，保护主义存在法学建构误区和法律体系论困境。
（一）保护主义法学建构的误区
保护主义对于美国这个代表性样本的总结不充分也不准确，从而对于外国少年司法在理念层面的法学建构存在误区。
总之，美国少年法院在形式上实现未成年人福利法对刑法的功能替代，在实质层面则是慈善法中区分值得帮助和不值得帮助贫民观念的映射。其他建立少年法院或者家事法院的国家，实际上也都是结合本国情况，基于未成年人犯罪刑事责任实体法及程序法、未成年人福利法的功能定位，逐步探索未成年人福利法的司法化及其对于未成年人犯罪刑事责任制度的部分性功能替代。
（二）保护主义法律体系论的困境
第一，保护主义没有通过基本概念或逻辑结构将“一论三原则”有机联结起来，也未能明晰考虑“一论三原则”的思维模式。实际上，“一论三原则”属于不同概念层次。国家亲权理论属于保护主义强调的理论基础之一，但是该理论能够推导的结论为：家庭监护缺失时国家应当帮助，家庭监护不当时国家应当干预。这有助于阐释2020年《未保法》增加的“政府保护”专章。儿童最大利益原则由国家亲权理论推导而来，该原则主张的保护未成年人合法权益基本立场当然值得肯定，但这并不能论证对于未成年人犯罪行为规定刑罚制度就是违反比例原则。至于特别保护与优先保护，则只是儿童最大利益原则的派生要求，将直接指导具体法律规则的构建。所以，“一论三原则”属于未成年人保护立法的理论基础、法律原则、规则要求这三个从抽象到具体的概念层次，并非同属于可以推导法律原则并指导具体制度创建的理念层面。保护主义通常用保护或者“一论三原则”中的两个、三个或全部论证少年刑法或未成年人法的理念。但保护不是具备理论解释力的基本概念，也无法直接推导“一论三原则”。某种程度上，保护与“一论三原则”形成循环解释。
综上，保护主义由一个立场正确但内容空洞的“保护”概念标签和“一论三原则”的观念集合组成，没有提出基本概念或者结构化的理论框架解决教义学问题。高举特别保护未成年人的大旗自然立于不败之地，但法教义学要解决的恰恰是特别、优先保护的理论依据。唯有如此，才能体系化阐释现有立法并展望制度创新。
（一）支持主义及其立法体系
首先，“第一根支柱”秉承支持主义理念，强调政府充分发挥积极生育和未成年人合法权益保障的指导、促进和监督作用。支持主义理念引领全社会充分认识优化生育政策、促进人口长期均衡发展的重大意义，并推动法律围绕未成年人发展的突出问题规定支持措施。支持主义理念的突出特点是注重统筹协调和整体推进综合改革，充分发挥未成年人法保障社会公平的功能。支持主义理念强调核心价值观引领，在全社会培育最大限度保障未成年人发展权的观念。而且，支持主义理念重视制度保障，将生育、养育、教育、婚嫁一体考虑，从而降低社会抚养成本。这样有助于切实解决公民后顾之忧，释放生育潜能，并促进家庭和谐幸福。2021年《人口法》全面删除与三孩生育政策不适应条文并详细规定积极生育支持措施，就是支持主义理念的集中体现。
（二）矫治主义及其立法体系
再次，“第二根支柱”规定的专门教育制度属于有利于未成年人的保护处分措施，与刑罚具有显著区别。《预防法》第2条将专门教育确定为保护处分措施。虽然专门教育具有决定程序规范性、执行场所专门性和人身自由限制性，但并不能据此混淆法律强制与刑罚的区别。并非任何形式的强制或制裁都能称为刑罚，甚至强制性监禁也不能表明刑罚在发挥作用，例如控制一个人从而防止其自杀既不是伤害也不是刑罚，而是一种有益的强制措施，因此必须注意刑罚和替代性的、有益于行为人的强制措施之间的区别，后者统称为“处置”。因此《预防法》规定的专门教育制度性质上属于处置，符合最有利于未成年人原则。
专门教育制度是对未成年人非刑罚性、限制自由性保护处分措施的有益探索。从1987年国家教育委员会等《关于办好工读学校的几点意见》到1999年《预防法》第35条，工读学校教育经历了强制性向自愿性的转型。此后工读学校和在校生数量均明显减少。2014年数据显示，“全国共有67所工读学校”。《预防法》规定对低龄未成年人触犯刑法行为适用专门矫治教育，并对其他严重危害社会的九类行为适用送入专门学校接受专门教育，这是对工读教育制度和收容教养制度的合并升级。虽然专门学校和专门教育的具体实施办法还有待进一步完善，不过《预防法》构建的专门教育以及专门学校制度，为提升未成年人犯罪治理的法治化水平奠定了坚实基础。
（三）转处主义及其立法体系
首先，建议刑法逐步改变降低刑罚严厉性的立法模式，“第三根支柱”全面贯彻对涉罪未成年人转向处分、司法分流的转处主义理念，从而在刑事司法中实现涉罪未成年人适用刑罚范围最小化。《刑法》规定的24个涉未成年人条文中，第17、49、65、72条和第100条均规定未成年人涉罪行为宽缓的法律后果。这实际采取降低刑罚严厉性的立法模式，即对于未成年人和成年人基本采取相同的定罪标准，不过量刑时尽量适用较轻的刑罚和缓刑。相对不起诉在不起诉制度框架内进行未成年人刑事案件程序性司法分流的探索，是程序法贯彻转处主义理念的成功尝试。建议刑法参照刑事诉讼法的成熟立法模式，通过规范化试点探索未成年人刑事责任制度的创新，以最大限度在审判环节对涉罪未成年人适用非刑罚处罚措施、非监禁性的刑种或特别的刑罚具体运用方式。
各国贯彻转处主义理念的未成年人法主要有两种模式。一种以美国少年法院法为代表，以未成年人福利法替代未成年人犯罪刑法立法。“对于少年法院而言，转处主义一直都是两种理论基础中最重要的那个，并且延续至今。”美国少年法院法不区分越轨未成年人和具有依赖性却被疏于照顾的未成年人，实际属于普惠型的福利法立法模式，即用福利法替代刑法。但问题恰恰在于，干预主义更适合具有依赖性却被疏于照顾未成年人的传统福利法，转处主义则与针对越轨未成年人的刑法更加契合。另一种以日本少年法为代表，将未成年人犯罪刑事立法专门化。不同于美国少年法院法处置需要扶助的以及被遗弃的少年，日本少年法中规定应当交付刑事审判的犯罪、触法以及虞犯这三类少年，所以实际上少年法是刑法与刑事诉讼法的特别法。建议我国继续完善刑法保护涉罪未成年人专门条文，在具体制度方面进行创新性探索。
转处主义理念还反映涉罪未成年人刑法立法具有三方面具体功能，对此的全面认识有助于推动“第三根支柱”制度创新。
（一）“保护区”功能
“保护区”功能指通过犯罪和刑罚制度创新逐步限制对未成年人适用刑罚的范围。“保护区”功能的现实基础是“第一根支柱”“第二根支柱”支持及矫治功能的充分发挥，理论基础则是犯罪学理论。“刑法典的作用，仅仅在于把那些不重视它的人与社会暂时隔离开来。这种惩罚可以在短期内防止罪犯再重新犯罪。显然，除非已有犯罪行为，否则刑罚是不可能施加于他的。它是一种针对犯罪结果而采取的措施，没有触及犯罪的原因和根源。”犯罪倾向、犯罪生涯和发展犯罪学这三种理论研究均发现，改造社会环境立法的事前预防比事后惩罚更重要。
再次，发展犯罪学融合了犯罪倾向和犯罪生涯理论，认为应当用不同理论解释人类生命历程中不同时点的犯罪行为，所以导致未成年人实施反社会行为的因素并不能预测成年人犯罪。该理论分支中最重要的是非正式社会控制理论。基于个人情况类似的长期实施越轨行为和守法的两组各自500位未成年人的对照研究，该理论对未成年人时期越轨行为是成年人犯罪行为最佳预测因子的观点提出质疑，提出未成年越轨人成为成年犯罪人的稳定性是司法机关制裁经历使其失去诸多发展机会所致，同时未成年越轨人不会成为成年犯罪人的变化性也普遍存在。
（二）“试验田”功能
其次，涉罪未成年人保护刑法立法的依法先行先试可以将改革的局部经验上升为整体经验。当前我国刑法改革面临的巨大挑战在于各地经济发展不平衡、犯罪状况和刑法执行情况有差异，需要防止制度创新有损法的安定性。公共政策决策者往往担心削弱刑法的法益保护机能会危及社会稳定。结果贯彻从严的刑法创新容易在立法中实现，而贯彻从宽的刑法创新往往难以具备成熟的实践条件。1997年《刑法》施行以来的修正案绝大部分都是犯罪化和重刑化，没有任何非犯罪化条文，轻刑化则集中于减少死刑罪名、从宽处罚未成年人和修改贪污贿赂罪确定数额立法。但是，刑法立法活性化和犯罪化、重刑化的结合既阻碍刑法人权保障机能的充分发挥，也不利于推进社会治理体系和治理能力的现代化。因此，刑法发展应当全面贯彻宽严相济刑事政策。如果实现涉罪未成年人保护刑法立法和刑法整体发展的有机联系，则有助于通过涉罪未成年人保护刑法立法的先行先试发展从宽制度。
最后，“试验田”功能包括涉罪未成年人保护刑法制度的扩大适用、创新并逐步扩大适用两种实现路径。已有研究指出，认罪认罚从宽制度为附条件不起诉扩大适用于成年人案件提供了制度空间，建议将适用于成年人与未成年人案件的附条件不起诉进行二元化设计。这种将未成年人刑事案件专门诉讼制度调整具体条件后复制到成年人刑事案件的思路，同样适用于刑法。涉罪未成年人保护刑法制度扩大适用的突破口在于，将《刑法》第72条“应当宣告缓刑”制度扩大适用到成年人。因为《社区矫正法》的施行促进了缓刑配套措施制度化，这为刑法扩大非监禁刑适用比例奠定了坚实基础。
（三）“连通器”功能
结合对于美国少年司法制度钟摆现象的分析发现，保护主义在法学建构层面忽视干预主义和转处主义的理念鸿沟，体系论层面也没有形成阐释未成年人犯罪特殊法律责任制度的基本概念和理论框架。对于废除独立少年法院或将少年法院向成年人刑事司法制度方向改造的观点，有美国学者提出，与刑事司法采取传统回顾性裁决模式相比，毒品法庭等专门法院更多转向运用前瞻性决策方法的行政模式，对非法律专业人员和实证数据更开放、更注重解决问题，这被证明对预防犯罪具有积极的工具性作用，因此建议少年法院改革致力于针对处于危机中的未成年人构建以个别预防为重点的少年司法系统，即推动主动、管理和系统的解决问题方法。的确，美国少年司法制度的最大启示在于，避免更糟成为衡量改革成功的标准，立法没有为保障未成年人发展权提供全方位社会改革方案。我国应当明确追求更好的改革导向，继续以科学理念引领未成年人法律制度创新。
根据社会系统论的分析表明，基于理念的多元主义，我国未成年人保护法律形成具有不同基本功能的“三根支柱”制度体系。“第一根支柱”秉承支持主义理念，将未成年人视为未来的有效人力资本，属于支持积极生育及未成年人合法权益保障制度。“第二根支柱”秉承矫治主义理念，将未成年人视为容易被环境诱使实施违法犯罪行为的高危人群，属于分级矫治未成年人罪错行为制度。“第三根支柱”秉承转处主义理念，将未成年人视为年幼的犯罪人，属于科学惩罚涉罪未成年人制度。转处主义理念还反映涉罪未成年人保护刑法立法的三方面具体功能：逐步限制涉罪未成年人适用刑罚范围的“保护区”；为整体性刑法制度创新提供可推广经验的“试验田”；健全“三根支柱”之间配套衔接制度的“连通器”。