【作者】安子健（中国政法大学国际法学院博士研究生）
关键词：国际礼让；数据主权；数据法律冲突；利益衡量；跨境数据流动
目次引言一、当代国际礼让原则的嬗变二、数据法律冲突中国际礼让的实践应用三、数据法律冲突中适用国际礼让的中国镜鉴结语
引言
数据的流动性本质再加上数据主权超越地域性扩张的现实，跨境流动的数据不可避免地同时受到多国数据法律的管辖。不同国家数据法律所承载的数据治理理念和想要达成的治理愿景之间兼容度较低，数据法律冲突不断涌现。一方面我国数字经济实力在稳步提升，无论是数字经济规模还是质量都已经超越了大部分传统意义上的发达国家，但是另一方面我国没有和本身经济实力相匹配的制定数据治理规则的国际地位，缺少国际数据规则制定权的保驾护航使得我国数据企业、互联网平台在“走出去”时举步维艰。目前这种晦暗不明、犬牙交错的数据治理现状和国际礼让原则诞生时荷兰分裂、各自为政的政治现实如出一辙。我国一直以来秉持多边主义合作的国际交往准则，此番立场与以不干涉国家主权和尊重各国国家利益为基本出发点的国际礼让理论相契合。适当借鉴国际礼让的适用规则或可在当前国际环境下为我国处理数据法律冲突提供帮助。本文以数据时代背景下国际礼让原则的应用开展研究，首先总结国际礼让原则判断标准在近现代的嬗变，再指出以利益衡量为核心的国际礼让作为单边自我约束方法在缓解数据法律冲突的重要作用，最后结合中国实际在立法、执法和司法三个方面提出中国镜鉴。
一
当代国际礼让原则的嬗变
美国法院在1895年的希尔顿诉盖特案（Hiltonv.Guyot）中第一次援引“礼让”作为判决依据，并尝试界定了“礼让”的具体准则。彼时法院已经敏感地意识到，“礼让”既不完全是基于法律强制性规定而产生的义务，也不仅仅是出于对外国主权者的礼遇而做出的非正式行为，而是一种介于二者之间的行为准则。接下来20世纪美国冲突法革命的到来，使得旧时代国际礼让原则纯粹从主权尊重的角度出发、近乎道德地要求一国承认别国法的状况已经难以立足。国际礼让原则在结合了柯里（BrainerdCurrie）提出的“政府利益分析说”（GovernmentalInterestsAnalysis）之后，逐渐成为了美国法院处理国际法律冲突的一项基本原则。
（一）国际礼让的前提是存在真实法律冲突
柯里认为国家间的法律冲突本质上都是国家利益的冲突，并将冲突分为真实冲突（trueconflicts）、虚假冲突（falseconflicts）和无冲突（unprovided-forcase）。对于跨国数据企业来说，遵从一国国家的强制命令很大程度上会产生法律上的冲突，但此种冲突是否构成国际礼让原则所要求的真实法律冲突还要视情况而定。
（二）国际礼让的核心是利益衡量
1.本国的社会公共利益
国际礼让理论的发展起始就是维护国家主权，所以社会公共利益作为国家主权利益在多数情况下都应当被尊重。以反垄断法为例，根据“美国铝业公司案”和1890年《美国对外贸易反托拉斯促进法》（ShermanAct，谢尔曼法）中确立的精神，即使某行为发生在国外，如果该行为对美国经济造成的是具有可预见性的和直接的损害，那么谢尔曼法就可以适用，即所谓的“效果标准”。本国的社会公共利益往往作为决定性因素受到坚决维护。
美国如此凭借其在国际经济与贸易领域的地位延伸其国内制定法的适用范围的行为，不但干扰了其他主权国家对于垄断行为的国内规制，也干扰了国际上对于垄断行为的国际合作。美国法院将对本国社会利益的绝对维护，在1976年的泰博兰案中（Timberlanecase）限制为垄断行为不会对美国公共利益构成“实质性影响”，在衡量本国社会利益和外国社会利益后限制了制定法的域外效力。国际礼让在美国实践当中被用作一种考虑他国利益和国际社会公共利益的“自平衡”机制，只不过在多数情况下此种机制仅仅是为其本国国内法域外适用提供正当性和权威性的“背书”。
2.保护当事人意思自治和对全球化市场的合理期待
保护当事人的意思自治和合理期待是当前国际贸易的前提，因为“在全球市场和国际水域中排他性地适用某一国自己的法律和规则，只在一国法院解决纠纷时显然不可能的”。也是基于这种分析，美国第三次对外关系法重述将国际礼让原则视为一种基于“合理性”（reasonableness）的传统原则。
首先，当事人在确定他们之间的管辖法院和所适用的法律的时候充分考虑到双方的意愿，所以合同成立时他们所选择的法院和法律应当受到法院的尊重。此种对于私人主体意思自治的尊重由来已久，在实践中最高法院认为，“我们认为国际礼让原则所在意的，对于外国或者国际法院的尊重，以及国际商业制度对于解决争端的可预见性的需求，使得我们执行了当事人之间的合约，即使在本国法律环境下有出现相反结果的可能性。”法院认为保护当事人的合理期待利益从利益衡量的角度，在有些情况下可以被认为超过了法律在本国合理实施的国家利益。其次，现在的全球化市场是个高度互相依赖的市场，在数据技术飞速发展的今天尤其如此，所以美国法院不得不考虑法律适用的结果是否会影响到“国际贸易系统的可预见性”和“国际商业贸易结构”。
为了促进国际投资和国际贸易，一个稳定且有预见性的法律环境能够提高国家的竞争力。在数据跨境流动中更是如此。尊重数据流动的自由性、维护每个流向本国的数据上附带的权利，是提高数据竞争力的重要手段。
3.国际交往的利益
（三）国际礼让的本质是主权的自我约束
二
数据法律冲突中国际礼让的实践应用
（一）经济利益驱动下的立法礼让
1.数据跨境流动协议难以弥合数据立法冲突
美国法律体系中的“高效”和“数据自由”原则夹杂着国家安全的价值基础，与以“人权”法理为基础的欧洲法律体系之间产生强烈碰撞。最后两个协议的无效，无疑证明跨境数据流动协议并不能弥合此种本质上的分歧。
2.经济利益和数据权利保护利益的再平衡
（二）基于国际合作利益的执法礼让
1.追求本国社会利益优先加剧了域外数据执法冲突
2.域外数据获取背景下追求国际合作利益的执法礼让
数据时代的步伐在加快，跨境数据获取的情形会越来越普遍，但并不是所有国家都有美国那样的便利条件和优势地位，以及对获取数据的手段有着毫无顾忌的底气。加之各国为保护本国数据主权安全，不断推出如禁诉令、反外国制裁法等手段阻止数据外流，国际社会在疲于应对愈演愈烈的数据执法冲突的同时，也正在期待更加高效、互信的跨境数据获取的合作方式。
为了避免国家利益之间的冲突、促进各个国家本土政策的实施，被请求国政府应当在请求国提出获取数据的申请之后针对多个关键问题进行审核，包括犯罪发生事实、犯罪的严厉性、被请求国对于特定数据的管辖依据和调查的迫切性等等。在充分考虑获取特定数据的前置条件之后，还应在满足被请求国一系列数据保护法律后才能跨境传输该数据。如此一来无论是美国政府还是其他国家的政府都会从帮助他国政府获取数据中获得利益，即保证打击严重犯罪、维护国家安全的同时也会保证本国公民的数据隐私安全，且相较于法律互助条约（MutualLegalAssistanceTreaties,MLATs）互惠的效率会提高很多。
（三）出于保护私人合理期待利益的司法礼让
1.公共利益的位阶不同阻碍承认外国判决
同样是在上面提到的Equustek案中，为了应对加拿大法院作出强制性命令，谷歌公司在美国北卡罗莱纳州的联邦法院提起了诉讼，要求把加拿大法院的命令范围排除在美国境外，因为其和美国宪法第一修正案所保证的言论自由不相符，和国际礼让原则相抵触。2017年11月，美国北卡罗莱纳州的地区法院判决移除加拿大法院判决在美国境内的效力。各国不同的法律价值造就了此种保护位阶的不同，外国的判决很难在本国得到承认与执行。
2.当事人的合理期待利益具有优先地位
在实践当中美国地方法官或治安法官可以根据ECPA中的要求发布一个法令，强制要求数据服务提供者提交数据。如果此行为违反了国外的数据保护的强制性规定，那么联邦法院的法官可以根据当事人承受的困难决定是否调整该法令，以解决法律冲突的问题。“法院观察到，当衡量互相冲突的美国法义务和外国法要求时，遵从国内法的规则并没有利益，这就要求小心衡量特定案例确切的事实和情况。”此种主张充分考量了外国当事人因强制符合美国法律遭受到严重的困难，所以很多数据处理企业试图通过诉讼希冀法院适用国际礼让来减轻或者豁免因提供数据所遭受的合规困难。
三
数据法律冲突中适用国际礼让的中国镜鉴
尽管全球数字经济领域的多边合作是必然趋势，但是由于目前国家之间数字治理的鸿沟不断加深，加之贸易保护主义、民族主义等右翼势力的复苏再次抬头，部分国家逐渐转向数据的区域治理甚至单边治理的趋势已成。在追逐各自国家利益的过程中，主权国家有时会忽视、贬低甚至否定国际社会的整体利益。要想改变此种局面，一方面要依靠国际组织和多边谈判，寻找国家之间最大公约数的共同利益；另一方面也需要各国尊重、礼让其他国家的数据主权，展现出数据跨境流动合作的诚意。国际礼让原则虽不能从根本上消除法律冲突，但是其通过利益衡量维护根本利益的同时缓和矛盾、促进国际合作的方法可为中国所借鉴。
（一）国际礼让原则下我国数据立法域外适用的审视
1.我国数据法律域外适用存在缺陷
2.我国数据法律域外适用应以国际礼让为补充
我国并没有在立法层面规定国际礼让原则，这无不和国际礼让原则并不是一个系统性行为规范有关。尽管在创设之初国际礼让为几种冲突规则的形成提供了基础，但是随着其重要性的减弱，其适用主要集中在三个方面：首先限制一国国内法的域外适用，其次预设国家主权行为为合法行为，最后避免法院作出过度干涉别国主权的法院令或判决。所以在有的学者看来，与其称之为“原则（principle）”，不如称之为“学说（doctrine）”。国际礼让原则有着基于主权平等原则尊重国际法的精神，我国数据法律域外适用也应当发扬此种精神，在礼让过程中促进各国的和谐交往。
（二）国际礼让在我国跨境数据执法合作中的适用
1.数据跨境执法领域国际礼让原则的适用基础
除去社会价值的趋同，执法程序和执法标准也存在趋同。2018年6月美国加州州议会通过《加州消费者隐私法》（简称CCPA）。尽管在立法价值层面有着许多差异，但CCPA和GDPR同时在数据权利的救济途径、企业满足用户知情权、监管机构的处罚方式以及通过合规途径减免处罚、促进流通等方面有着不小的共同之处，体现着两大模式在程序方面逐渐统一的趋势。同样是数据保护机构执行被遗忘权的情况，如果该被遗忘权是当事人基于个人数据不实或者过期而提出的，那么为了保证公众获取信息的自由，该跨境执法行为不太可能得到执法礼让；但是如果该权利的行使是基于保护未成年人隐私而要求数据平台下架儿童色情数据，那么就很有可能得到执法礼让。
2.从国际礼让原则出发寻求国际合作
从国家角度出发，数据出境涉及国家安全和国际话语权，所以当涉及到数据出境问题时应立足于保护本国数据利益，再通过国际礼让原则达成国际合作。全球性的监管竞争（globalregulatorycompetition）是最先出现食品和化学品安全、气候变化等各个领域的现象。“加州效应”和“布鲁塞尔效应”已经向世界证明，更严格的监管结合市场力量可以向全球市场强硬输入己方所希望的全球标准。数字经济时代里的数据也未能幸免于这一趋势，国际规则长期处于碎片化、阵营化的状态。如果我国主张通过国际礼让调和如今尖锐的监管矛盾，无疑是一种多边主义的回归，有利于树立负责任的大国形象，为国际数据执法合作做出表率。
1.以互惠原则为基础的立场过于保守
2.国际礼让的个案分析代替互惠原则可以兼顾数据权利保护和数据跨境流动
国际礼让的利益衡量标准具有明显的普通法系之中个案分析的特点，不同于大陆法系根据法律规定抽象地演绎推理。对此柯里也从不避讳，“尽管存在一些引导我们的一般原则，但是法律解释肯定始终是一个个案分析的过程。普通法制度的独特价值是它同样在个案分析的基础上运作。我很骄傲我将自己和普通法传统联系起来。”国际礼让原则在具体个案中判断是否应当承认与执行外国判决的方法能充分保护我国利益，而不是预设统一标准，让“互惠原则”的躯壳约束我国法院的自由裁量权。“企图针对所有判决得到一个明确且一劳永逸的结论是不合理的，所谓的中美两国之间存在互惠关系或不存在互惠关系的说法并不足取。”我国法院采用国际礼让原则在个案中具体问题具体分析，如此一来也就避免了由于互惠原则笼统规定的“不损害国家主权、安全和社会公共利益”而引起的适用困难。
结语
国际实践当中国际礼让原则已经逐渐成为了解决数据法律冲突的一种有效方法。它化解了尖锐的国家主权利益冲突，通过利益衡量理论“说服”国家权力机关与其使用阻断法等手段激化国家间冲突，不如适当妥协以获得优先保护本国某种具体利益的实惠。具体而言，国际礼让原则的优势在于既有利于保护国家固有利益，也有利于保护当事人自身利益。一方面国家主权利益是一个笼统复杂的概念，在不同的国家发展阶段国家主权利益内部各个利益之间亦有高低先后之分，国际礼让原则在避免了国家之间出现直接冲突的同时维护了其中某个相对优先的利益。另一方面对于当事人来讲，国际礼让约束了一国司法和执法机构日渐扩张的权力滥用，给当事人在遭受沉重负担时得以喘息的可能。事实证明，在尚未达成国际共识的国际数据治理领域，国际礼让原则作为带有多元化分析的单边主义途径确实可以一定程度上弥合国家之间的分歧。
从国际法史的角度来看，“欧洲中心主义”为国际法学者批评的同时也逐渐失去了其近代以来和平解决国际争端的能力。面对数字时代各国之间不断加深的依存度，如果一个国家肆意扩张其数据主权，势必会损害另一个国家的利益、破坏国际法治稳定。数据时代各国关于数据跨境流动都有自己固守的立场，地域性数据保护和境外数据获取之间的矛盾在可预见的未来将会持续存在。对于我国而言，重视国际礼让原则并适度借鉴国际礼让的适用思路协调国际数据利益冲突，可以提升我国在国际冲突解决中的地位，扩大中国司法的影响力。
值得一提的是，国际礼让原则作为国际法适用的基础还是相对薄弱，除美国之外并没有在广泛领域得以实践。国际礼让原则虽然尊重了国家主权、缓和了主权国家之间的直接矛盾，但也掩盖了国家之间的政策冲突和真实利益冲突。相较于通过禁诉令等单边手段僵硬机械地维护本国利益或者本国当事人的优势地位，以国际礼让原则为缓冲、再逐渐寻求双边、多边合作的温和方式更能为当前数据法律冲突的现实所接受。
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9.数据法律冲突中适用国际礼让原则的理论基础、实践应用与中国镜鉴