李芊：由“背靠背”批复延伸思考司法解释的法律地位
李芊
武汉仲裁委办副主任
2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》【法释〔2024〕11号】并于当日施行。该批复明确规定“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。由于该批复从根本上否定了大型企业和中小型企业签订合同约定的“背靠背条款”有效性，由此引发法律界热烈讨论。
《保障中小企业款项支付条例》第六条规定“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务”。第八条规定“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算”。
《民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。
换言之，该批复认为“背靠背条款”因违反了行政法规《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的“强制性规定”而无效。根据2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》，不再采用《九民纪要》“管理性强制性规定和效力性强制性规定的”二分法评判标准，而是直接采取了对《民法典》第一百五十三条第一款规定的“但”书进行解释的思路，具体列举了违反强制性规定但不影响合同效力的五种情形，对于违反“强制性规定”的无效行为认定已经收窄了许多。
尽管该批复的出台引发较大法律争议，但是该批复毕竟已经生效施行，我们只能服从并执行，但是有必要从法律效力角度审视最高人民法院颁布的司法解释。
一、关于司法解释的适用范围
二、关于司法解释和法律、行政法规发生抵触和冲突该如何处理
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。既然最高法院自己规定发布的司法解释具有法律效力，当司法解释和现行法律、行政法规发生抵触和冲突，谁更优先？
《中华人民共和国立法法》第五章针对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的效力位阶进行了明确规定，其中第九十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。但是《立法法》并未规定当最高法院司法解释和行政法规产生冲突时该如何处理。
综上所述，现行法律体系对于司法解释和行政法规产生抵触冲突时该如何处理并无任何规定，这一盲区直接导致行政法规面对司法解释的“创新”时无能为力，建议全国人大常委会对于二者产生冲突时的处理作相应补充规定。毕竟，国务院是国家最高行政机关，最高人民法院是国家最高审判机关，两个机关出台的法律文件不能也不应该产生抵触和冲突。此外，最高人民法院出台新的司法解释时也要尽量确保前后解释统一标准和尺度。