关键词：合同成立、协商一致、合同生效、合法性。
合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法实践中常常将合同成立与生效、不成立与无效相混淆，缺乏深入的分析。本文从民事法律行为理论的角度对合同成立与生效制度展开分析，以期将对合同成立与生效的研究引向深入。
一、合同成立与生效的意义
合同是一种典型的民事法律行为，是当事人通过意思表示达成的协议。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》从立法上将合同成立与合同生效区别开来。《合同法》第二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”可见合同成立与生效是两个截然不同的概念。将合同成立与合同生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除了司法实践中的混乱。
（一）合同成立的含义
所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。
合同法对合同成立的规定有以下几种：
（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签定确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（5）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
（二）合同生效的含义
合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”它包括三层含义：
第一，生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。
第二，合同对当事人具有法律约束力。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护；从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。
第三、合同对第三人的约束力。合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。合同对第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务或者与债务人恶意串通损害债权人的利益；二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权；当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。
从合同生效的意义来看，生效体现了国家意志对当事人意志的评价，合同对当事人和对第三人的效力，是国家意志对当事人意志的评价的一种结果。
二、合同成立与生效的区别
（一）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准
合同成立与否是一事实问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化）、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此，合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力未定、可撤销。正如郑玉波先生所指出：法律行为（合同是最典型的法律行为），“具备成立要件而不具备生效要件时……可得之种情形（效果）即无效，得撤销与效力未定是也。”[1]由此可见，成立与生效分属两个不同的规范系统。
（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。
合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。
首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。
其次，合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。
第三，合同当事人内在设权意思表示必须要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成意思表示一致。这种相互交换意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。[2]史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为。”[3]
第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，亦可是信件、电文的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。
而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。[4]这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。
合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。如果一个合同的内容违反法律的要求，合同法对此则不能保护。合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。第二，标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。第三，内容不违公共利益和公序良俗。否则合同无效。
法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。
（三）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。
民事法律关系有两类：一类是法定的，如身份关系，侵权行为产生的侵权之债关系等；这些法律关系由法律直接规定，无当事人意思自治之余地；另一类通过民事法律行为创设的，如合同关系、遗嘱、婚姻关系。后一类法律关系是当事人的意思自治的产物。私法自治原则在合同法的表现就是合同自由。即当事人有订约的自由、选择合同相对人的自由、设定具体的权利义务内容的自由等。通过当事人的意思表示，对合同的主要条款达成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原则最典型的表现。从这个角度来说，合同成立是法律对合同行为的内在的规定性，它赋予合同当事人根据其意志创设权利义务关系的权力。
就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法权益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治——个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。
（四）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。
此外，虽然法律对合同成立规则采取了强行法控制的方式，但这种强行法并不包括禁止性规定。也就是说，当事人的意思表示是否一致，是否经过要约与承诺的过程，法律并不对此干预。从这个意义说，这种控制不如说是法律对当事人意思表示的事实确认方式。而在对生效的控制中，无论是直接控制还是间接控制，许多强行法中采取禁止性规范的形式。如：违反法律、社会公共利益、侵犯他人利益的合同无效等。
法律对合同成立的另一种控制方式是通过意思推定规范对合同的常素的推定作用。意思推定规范在合同法中的作用是对合同一些基本内容（常素）实施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意义。它通过灵活的方式解决了合同关系殊与一般、普遍与个别的矛盾，这是强行法所不能取代的。具体地说，意思推定规范具有弥补当事人具体意思表示之缺漏的作用；合同必要条款必须在合同中约定，这由强行法控制，但有些合同的基本内容由于存在类型化的惯例，大体相同，因而可以通过意思推定规范去解和补充。如供应合同中的违约金条款、质量异议条款；承揽合同中的限制转包条款、瑕疵担保条款、验收条款。这些条款即使当事人在合同中未约定，法院或仲裁机关可根据这些合同的类型和惯例推定当事人的具体意思表示。我国民法通则和合同法规定：当事人在合同中对于质量、履行期限、地点或价款未加约定或不明确时，应适用法律推定条款（参见民法通则第88条、合同法第12条）。这种意思推定规范对合同成立内容的控制是法律对生效的控制方式中不可能采取的，这种控制方式与其说是一种控制，不如说是法律对当事人意思表示的一种补充。
由此可见，虽然法律对合同成立和生效均作出控制，但对两者的控制方式、程度、内容、范围和后果均有各自的特点。
（六）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效所产生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受的依赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到国家意志，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。[6]
（七）合同成立之效力与生效的效力的区别
三、对合同成立与生效错误认识的分析
成立与生效是两种不同的法律制度，但无论是在理论上还是在实务上均容易混淆，限于篇幅，仅举一例说明之。
合同的登记形式为成立要件不审生效要件？学者们有不同的看法。一种观点认为，登记为成立的特别要件，一种观点认为登记生效的特别要件。笔者认为登记为成立的特别要件。
四、结语
成立与生效制度，实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整。民法一方面出于技术因素的考虑，赋予行为人通过意思自治设立民事法律关系（最典型的是合同关系）的权利，意思自治具有创设法律关系的功能。另一方面，又通过民法中的强行法及公法的强行性对当事人的意思自治的内容、范围作法律上的限制，这种限制最终通过生效规则对法律行为效力的确认来实现。通过生效、无效、效力未定的确认，使行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使合同当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常进行。因此，无论是在理论上，还是在立法和审判实践上，都不能把成立与生效混淆起来。
注释：
[1]郑玉波：《民法总论》台湾三民书局1979年11版，第31页。
[2]王家福：《民法债权》法律出版社1997年出版，第279页。
[3]史尚宽：《民法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版，第14页。
[4]张俊浩：《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版，第234页
[5]董安生：《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年出版，第254页。
[6]王利明、崔建远：《合同法新论、总则》中国政法大学出版社2000年修订版，
第186-187页。
[7]王泽鉴：《民法物权、通则》台湾三民书局1992年版，第75-76页。
参考文献：
1、郑玉波：《民法总论》台湾三民书局1979年11版
2、王家福：《民法债权》法律出版社1997年出版
3、史尚宽：《债法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版
4、张俊浩：《民法原理》中国政法大学出版社2000年修订版
5、王利明、崔建远：《合同法新论、总则》中国政法大学出版社2000年修订版
6、董安生：《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年出版
1、指定行为之完成及报酬请求权。
2、确定法律效力的原则。
[关键词]解纷机制；整合；合理衔接
一、纠纷解决机制的现状
(一)纠纷解决资源利用不合理
首先，诉讼资源供不应求。我国正处于社会转型期，随着经济体制改革的深入和利益格局的调整，社会矛盾增多，诉讼资源相对有限。难以满足诉讼需求。而“诉讼爆炸”又在客观上导致久审不决、久拖不执、积案居高不下和审判质量下降等问题，进而影响法院的司法信用和审判的公信力。
(二)纠纷解决机制内部体系失调
其次，非诉讼解纷机制与诉讼解纷机制之间的衔接不合理。由于种种原因，当事人对非诉讼解纷方式的功能、程序和优点了解不够，难以利用或利用不足：而非诉讼解决方式的处理结果缺少法律强制力保障，当事人出现反悔的现象比比皆是。这严重动摇了人们对非诉讼解纷方式的信心。同时，法院也未给予非诉讼解纷方式的处理结果以充分尊重。当事人为了避免徒劳无益的程序和难以执行的结果，宁愿直接㈣。以民事调解为例，人民调解和法院的诉讼调解同时存在，在一般人(甚至包括法官)看来，只有诉讼调解才具备法律效力。由于法律只确认人民调解达成的协议为民事合同，在一方当事人反悔又至法院后，法院又组织司法调解。这就浪费了大量的解纷资源。从而造成我国纠纷解决资源利用率低下。
二、多元化解纷方式实现的价值目标
(一)有利于实现社会和谐
(二)有利于实现纠纷解决效益性
“从20世纪60年代法律经济学发展以来，效益成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一”。多种纠纷解决方式的协调、互动和合理衔接能有效地化解矛盾冲突，具有较高的收益。非诉讼解纷机制从其产生之初就以减少诉累、方便群众、程序简便为初衷和特征，与诉讼程序相比具有效益优势。但非诉讼解纷机制不能完全保证其合法性，而对不合法结果的纠正无疑增加了纠纷解决的成本。在当下中国，纠纷解决资源的合理配置尤显重要。不同的纠纷应该有不同的解纷方式，各种解纷方式应该有合理的分工。纠纷解决方式的有效联动，能对社会纠纷解决资源不断进行科学整合。
(三)有利于实现法律价值
20世纪60年代以后。西方许多国家着手推动以“接近正义”(accesstojustice)为主题的民事司法制度改革，提高司法效率是其中的重要内容。诉讼外纠纷解决机制顺势兴起，它们一方面从“量”上对诉讼进行分流，缓解大量的诉讼案件带给法院的压力；另一方面通过为社会主体提供多种更为便捷和适宜的纠纷解决途径，从而避开诉讼的弊端。然而，由于诉讼解纷机制注重公正，在实际操作中难以顾及效率。而非诉讼解纷机制因法律效力欠缺，也很难保证效率。所以，只有将多元化的解纷机制进行整合，使其有效衔接，法律的核心价值――正义才能得以实现。
三、多元化解纷机制合理衔接、有机协调的思路
(一)诉调对接联动
诉调对接就是使诉讼调解与社会调解这两种纠纷解决机制相互衔接，充分发挥诉讼调解与社会调解各自的优势，使司法与社会力量优势互补，形成合力，促使纠纷以更加经济的途径得到解决。社会调解是在传统人民调解制度的基础上发展起来的，是由党委政府统一领导、政法综治牵头协调、司法行政业务指导、职能部门共同参与、社会各界整体联动的，以调解为主要手段的综合性纠纷解决机制。诉讼调解与社会调解形成“三调对接联动”(诉讼调解、人民调解、行政调解)的社会大调解制度。
诉调对接的核心制度是诉前先行调解、诉中协助或委托调解。诉前先行调解制度，是在法院立案前，对于那些未经社会调解的纠纷，法院进行诉讼风险告知，并根据案件具体情况，向当事人释明社会调解的特点和优势，建议当事人先行人民调解。诉中协助或委托调解制度，是在诉讼进行中，法院根据案件审理需要，特邀社会调解组织成员，利用其职业优势，协助法院进行调解或委托其调解，促进矛盾顺利化解。
(二)诉裁有机协调
第一，一般民商事仲裁与诉讼的协调与整合。目前我国仲裁机构发挥的实际效用与立法目的尚有一定距离。主要原因是仲裁与诉讼机制协调欠缺，
具体表现在以下几方面。一是财产保全。仲裁过程中的财产保全由被申请人住所地或者财产所在地法院实施，与仲裁机构所在地法院时常出现不一致。造成诸多不便：二是裁决效力不稳。民事诉讼法规定有不予执行仲裁裁决的程序，仲裁法规定有撤销裁决程序，两个程序可以先后启动，亦即一项仲裁裁决可能受到两次挑战，裁决效力难以保障。
第二，劳动争议仲裁与诉讼的协调与整合。根据现行法律规定，劳动争议仲裁程序是劳动争议诉讼的前置程序。劳动争议仲裁程序的启动，只要有一方当事人的申请即可，对方当事人是否愿意参加仲裁不影响仲裁程序的进行，因此，从性质上讲属于强制仲裁，带有较浓厚的行政色彩，与民间仲裁存在较大区别。不少学者对目前这种机制提出了批评，认为其存在劳动争议仲裁程序与诉讼程序重叠和程序浪费之弊端。
针对我国劳动争议仲裁机制存在的上述弊端，应充分尊重当事人的程序选择权，不宜将劳动仲裁作为诉讼的前置程序，以切实维护当事人诉权。并且，应通过对现行仲裁机构的改革，尽量减少其行政性色彩，组成劳动争议仲裁机构的成员，应通过选举或指定的工会代表，雇主(用人单位)代表以及行政机构的代表构成，为实行或裁或审。一裁终局的劳动争议仲裁制度创造条件。
【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务
一、引言——问题的提出
甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。
甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？
二、合同的效力——无效与未生效
区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？
三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础
与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。
对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨
在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。
三、现行有关法律的冲突及不足
笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。
结论
①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。
④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。
⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”
⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。
⑨第五条外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
第六条外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
第七条转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第八条外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
[1]王泽鉴.债法原理（1）：基本原理·债之发生[M].中国政法大学出版社，2001.
[2][日]星野英一.日本民法概论·Ⅳ·契约[M].姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局，1998.
[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.
[4]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011（2）.
[5]毛海波.外商投资企业股权转让若干疑难问题探析[J].法治研究，2010（10）.
[6]蔡立东，李晓倩.行政审批与合资企业股权转让合同的效力[J].吉林大学社会科学学报，2010（6）.
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[9]叶军.外商投资企业股权转让若干法律问题的思考[J].河南省政法干部管理学院学报，2003（2）.
[关键词]物权公示制度，占有，交付，登记，公示要件主义，公示对抗主义，商标
（一）物权公示的内涵
物权公示是指物权的变动必须通过法定的公开方式表现出来，而使公众能够察知，始发生物权变动或对抗第三人，产生第三人的信赖等效果的规则。[1]当事人一经采取法定方式公示物权，即便由此产生的法律效果与物权的真实状态不相符合，对信赖这种外部方式的人也不发生任何，即仍以此种外部方式表征的物权为准。由此可见，物权公示制度包括两方面的内容：其一是物权变动必须采取法定方式才发生相应的效力；其二是对信赖物权变动法定方式的人保护其信赖利益。也即本文所探讨的物权公示制度其本身已经包含了物权公信制度的内容，而非有学者提出的把公示和公信作为并列的制度予以论述[2].
（二）物权公示的
物权公示的方法按动产、不动产、准不动产[3]和权利物权有所区分：动产物权的公示方法是占有、交付[4]；不动产以及准不动产物权的公示方法是登记；权利物权以登记方法为原则、交付权利证书的方法为例外[5].
动产物权的公示方法之一动产的占有是作为静态权利表征的占有，是对物的事实上的关领与控制，占有分为直接占有和间接占有，但不论何种占有均是动产物权的外部表征手段，此时就是以占有的事实状态被“推定”为正确的权利占有并获得法律的保护；动产物权的公示方法之二就是交付，即动产占有的交付、动产实际控制的交付，比如在设定物权、转移物权的情况下，交付发挥着表示权利有效取得的作用。
不动产登记就是将不动产物权变动的法律事实记载于国家专门设立的不动产登记簿的过程或者事实。其目的在于明确各种不动产的归属，以保护不动产物权人的合法权益。而准不动产登记包括车辆、船舶和飞行器的登记，尽管这三类与纯粹的不动产有所区别，但是同时由于其本身有不同与一般动产的特性，所以对于此类准不动产的公示方面不能像普通动产那样只需通过占有或者交付公示，而是必须经过登记。
至于权利物权，由于权利本身并不像物那样具体化，如果没有以登记的方式将权利物权书面固定下来，那么一旦发生纠纷，对于权利物权享有的举证是相当困难的。此外，对于权利物权要求进行登记公示也可以保护第三人的利益。
（三）物权公示的效力
世界各国都将物权公示制度置于立法中的重要地位，但是对于物权公示的效力则存有分歧。[6]归纳起来有以下三种：
第一，公示要件主义，即法律不仅赋予物权公示方法以公信力，而且公示是物权变动的生效要件。换言之，当事人之间仅有物权变动的合意但无物权变动的公示，那么物权变动的意思表示不仅无公信力，而且也不产生物权变动的效果，即物权变动无效。此种方式主要以德国为代表；第二，公示对抗主义，即法律只赋予物权公示方法以公信力，公示不是物权变动的生效要件，而只是产生对抗第三人的效力，也即当事人一旦达成物权变动的合意就发生物权变动的法律效果。只是在未进行公示前，不产生社会公信力，不能对抗善意第三人，仅在当事人之间发生法律效力，法国和日本是采取此种主义的代表；第三，折衷主义即兼采公示要件主义和公示对抗主义但各有侧重的一种立法例。[7]就我国而言，从《民法通则》、《城市房管法》、《担保法》、《海商法》等规定来看，我国采取的是折衷主义，即以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外，我国现行的制度中，不动产物权变动方面完全采纳了登记要件主义，抵押权的设立也以登记为生效要件，而《海商法》上的船舶抵押权登记仅有对抗第三人的效力，《担保法》第43条规定的抵押权登记也是登记对抗主义。