作者：姚姝律师（北京市隆安律师事务所上海分所律师）
引言
行政执法权力的合法运作从实体和程序两个维度展开，行政机关应依据法定程序，确保行政决定的实体正确，摒弃“重结果、轻程序”的思维，规范行使行政执法职权。行政行为的实体合法要求行政行为的作出有法律和事实上的依据，主要涉及以下方面：行政主体适格、有相应职权依据、事实认定清楚、证据充分、法律适用正确等。行政行为的程序合法则要求行政行为符合法律规定的形式要件、顺序、步骤、期限等。对行政行为的合法性进行司法审查亦遵循以上双维逻辑，下文将以S市绿化和市容管理局对某司作出吊销行政许可决定为例，从实体和程序两层面对行政行为中的违法事项进行剖释。
一、案情介绍
某司于2019年申领了建筑垃圾运输许可证，之后其车辆在运输途中被某区交警队以超载为由开出7份行政处罚决定。2020年12月，S市绿化和市容管理局对此进行调查后经过听证，作出吊销该司建筑垃圾运输许可的行政处罚决定，决定书中写明“你单位在一个月内，由于运输车辆、船舶超载运输建设工程垃圾，被行政处罚3次以上，现依据《S市容环境卫生管理条例》第四十四条第六款、《S市建筑垃圾处理管理规定》第四十八条第一款的规定，本机关决定对你单位作出如下行政处罚，吊销《S市建筑垃圾运输许可证》”。
该公司不服，遂提起行政诉讼要求撤销上述行政处罚决定。在庭审中，原告对于S市绿化和市容管理局不提供任何程序证据且处罚决定缺乏行政机关负责人集体讨论程序提出异议。庭审结束一个月后，原告收到S市绿化和市容管理局补充提交的被诉行政处罚决定程序审核文书，其中包括本处罚决定已经经过行政机关负责人集体讨论的材料，同时一再强调上述材料属于行政处罚决定内部程序审核文书，属于内部文件，向法院表明不作为证据仅供参考。
二、实体违法事项：案涉吊销行政许可决定将超越上位法的地方政府规章作为法律依据不具备合法性
S市绿化和市容管理局在案涉吊销决定中所列明的法律依据是《S市市容环境卫生管理条例》第四十四条第六款、《S市建筑垃圾处理管理规定》第四十八条第一款，具体如下：
1、《S市市容环境卫生管理条例(2018修正)》第四十四条
产生建筑垃圾、工程渣土的单位，应当向所在地的区市容环境卫生管理部门申报产生量和处置方案，取得建筑垃圾、工程渣土处置证，委托取得建筑垃圾、工程渣土运输许可证的单位运输。违反规定的，由城管执法部门责令改正，处一万元以上十万元以下罚款。
承运建筑垃圾、工程渣土的单位，应当取得市市容环境卫生管理部门核发的建筑垃圾、工程渣土运输许可证，运输单位不得承运未取得处置证的单位产生的建筑垃圾、工程渣土。违反规定的，由城管执法部门责令改正，处五千元以上三万元以下罚款。
市人民政府应当组织有关区和部门统筹安排本市建筑垃圾、工程渣土处置接纳场所。建筑垃圾、工程渣土应当在规定的接纳场所集中堆放、处置。运输单位凭处置结算凭证领取建筑垃圾、工程渣土运输费。建设单位自行安排处置的，应当向市或者区市容环境卫生管理部门提交接纳场所管理单位出具的证明。
禁止擅自倾倒、堆放、处置建筑垃圾、工程渣土。违反规定的，由城管执法部门责令改正，处五千元以上五万元以下罚款。
违反本条规定的，城管执法部门可以暂扣违法当事人的运输工具，并要求其到指定地点接受处理，处理后，发还运输工具。对情节严重的运输单位，由城管执法部门移送市市容环境卫生管理部门吊销其建筑垃圾、工程渣土运输许可证。
2、《S市建筑垃圾处理管理规定》第四十八条（对运输许可证的吊销处理）
运输单位有下列违法行为在一定期间内被处罚3次以上的，由市绿化市容行政管理部门吊销其建筑垃圾运输许可证：
（一）未实行密闭或者覆盖运输；
（二）运输车辆、船舶超载运输建设工程垃圾；
（三）擅自倾倒、堆放、处置建设工程垃圾；
（四）承运未取得处置证的建设工程垃圾。
运输单位有前款第（三）项或者第（四）项违法行为，情节严重的，由市绿化市容行政管理部门吊销其建筑垃圾运输许可证。
道路运输单位所属的驾驶员在一定期间内发生道路交通事故累计造成3人以上死亡，且承担全部责任或者主要责任的，由市绿化市容行政管理部门吊销该运输单位的建筑垃圾运输许可证。
本条第一款、第三款所指的一定期间，由市绿化市容部门规定并向社会公布。
（二）对《S市建筑垃圾处理管理规定》第四十八条之质疑：因抵触上位法而无法作为案涉吊销行政许可决定的法律依据
本案中，S市绿化和市容管理局以该司在一个月之内超载运输被行政处罚3次以上作出吊销的行政处罚，该情形并不构成《S市市容环境卫生管理条例(2018修正)》第四十四条第六款所述“违反本条规定”的四种情形之一，仅对应《S市建筑垃圾处理管理规定》第四十八条第一款第（二）项：“运输单位有下列违法行为在一定期间内被处罚3次以上的，由市绿化市容行政管理部门吊销其建筑垃圾运输许可证：（二）运输车辆、船舶超载运输建设工程垃圾；”而该法因抵触上位法，实际上并不能作为被诉行政处罚的法律依据，具体如下：
1、地方政府规章不应超越法律、法规制定新的行政处罚
《中华人民共和国立法法（2015修正）》第八十八条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十九条规定：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。
而依据当时有效的《中华人民共和国行政处罚法（2017修正）》第十三条规定：地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
2、对于违背上位法的地方政府规章，法院不应参照适用
3、既往判例研究：地方政府规章违反法律规定设定处罚的，法院应不予适用
最高人民法院发布的《指导案例5号：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》裁判要旨指出“盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。地方政府规章违反法律规定设定处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”该指导案例与上述案情类似，在上位法针对运输建筑垃圾超载情形设定吊销许可证这一行政处罚的情况下，《S市建筑垃圾处理管理规定》作为地方政府规章亦不能对该行为设定吊销许可证的行政处罚。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条规定“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”法院理应依照“同案同判”的原则，考虑“指导案例5号”的借鉴意义。
三、程序违法事项：案涉吊销行政许可决定存在听证程序以及集体讨论程序之违法
行政行为必须依法定的程序作出，一个合法的行政行为必须符合法律规定的形式要件和法律规定的顺序及环节。行政处罚决定的作出要经立案、调查、事先告知、听证、决定的程序；此外，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，S市绿化和市容管理局作出被诉处罚存在着听证程序违法以及集体讨论程序缺失之严重违法，应予撤销。
（一）听证程序之违法：听证告知内容与处罚决定内容相悖，严重侵害相对人的陈述申辩程序权利
案涉处罚决定内容与行政处罚听证告知书、行政处罚听证笔录中拟作出行政处罚所依据的事实、理由、结果均不一致，处罚听证事先告知内容适用法律不全面不准确也侵犯了某司听证程序中有针对性陈述意见的权利，听证程序违法。
行政处罚听证告知书、行政处罚听证笔录、行政处罚决定书所列事实、处罚依据、吊销的建筑垃圾运输许可证的编号对比如下：
从上述表格内容对比可以发现：
2、《S市行政处罚听证程序规定》（S市人民政府令第35号）第二十五条（听证笔录的效力），听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。本案听证笔录中告知原告的处罚依据是《S市建筑垃圾处理管理规定》第四十八条第一款和《S市建筑垃圾运输许可证吊销程序规定》第五条，而处罚决定作出的依据又是《S市市容环境卫生管理条例》第四十四条第六款和《S市建筑垃圾处理管理规定》第四十八条第一款，违反了上述程序规定，侵害了相对人在听证中有针对性的对法律适用依据进行陈述申辩的权利，应属违法。
（二）行政机关负责人集体讨论程序之缺失：S市绿化和市容管理局在应诉过程中无正当理由超期提供程序材料且相应材料并不具有证明力
根据行为当时有效的《中华人民共和国行政处罚法（2017修正）》第三十八条第二款，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。*吊销许可证属于《中华人民共和国行政处罚法（2017修正）》第四十二条所规定的当事人要求听证的、行政机关应当组织听证的较重行政处罚情形之一，故案涉《S市建筑垃圾运输许可证》的吊销应属需经集体讨论的、对相对人权益惩罚较重的行政处罚。
1、S市绿化和市容管理局应诉过程违法举证不应被认可
第一，因行政机关举证超出举证期限且并未举证之意思，相应材料不应被采信为证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条的规定，行政机关应在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件；第三十四条规定，行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据的，应视为没有证据。本案中，S市绿化和市容管理局在开庭一个月之后才提交程序合法的材料，明显超出上述举证期限，且其提交之时还是坚称相应材料作为法庭参考资料而不作为证据，则其举证之诉讼行为因缺乏举证之意思而并未成立，此时应依法视为没有证据。而本案最终的裁判中一审法院竟然将以上述违法提交、未经质证的材料作为认定程序合法的证据予以认定，诉讼程序上亦呈现明显的违法。
第二，相应材料的真实性存疑，根本无法证明行政机关负责人集体讨论程序真实、有效进行。本案中，即使S市绿化和市容管理局的举证行为的成立被认可，若要证明行政机关负责人集体讨论程序之合法有效，亦需达到相应证明标准，具体包括：集体讨论的真实进行、集体讨论的进行符合形式和实质要求。
事实上，S市绿化和市容管理局所提供的集体讨论材料根本无法达到相应证明标准。首先，对于会议纪要，该纪要上没有参加会议人员的签字，也没有形成会议讨论笔录，相应打印内容也不能称为是会议纪要，且无法认定实际召开了本次会议；其次，对于某会议登记，只显示某日下午有会议安排，状态为已经邀请的与会人员，实际有无召开无从证明；再次，该法定程序要求行政机关负责人集体讨论决定，顾名思义必须行政机关负责人，且至少两个负责人才够得上集体讨论，查阅S市绿化和市容管理局官网显示（领导介绍），S市绿化和市容管理局此次提供的会议登记中邀请的除了1名负责人外，其他人均非行政机关负责人，故本次会议即便实际召开，但因并非行政机关负责人的集体讨论，事实上就是S市绿化和市容管理局的一个行政机关负责人主持，S市绿化和市容管理局下属各处工作人员参加，故不能以此认定S市绿化和市容管理局在作出被诉行政处罚决定之前依法履行了行政机关负责人的集体讨论的法定程序。
而在既往的司法判例亦持上述观点，对集体讨论程序的证明未达到证明标准的，不予认定，具体如下：
2、处罚决定未经行政机关负责人集体讨论构成程序违法应予撤销
针对应予行政机关负责人集体讨论的行政处罚，当行政机关无法证明负责人曾集体讨论时，当前司法实践观点认为此类程序违法事项并非是一般的、仅需确认违法的程序瑕疵，而达到了应予撤销的程度。
结语
依法行政是行政法上第一要义，而S市绿化和市容管理局却在作出行政处罚时实体上法律依据欠缺，行政程序存在严重违法，且其在诉讼程序中亦罔顾举证规则，违法提交真实性存疑的材料以扰乱法官心证，其做出的行政处罚应予撤销，一审法院对于该行政处罚决定的合法性审查存在标准不严，对于行政诉讼法举证规则要求轻视的问题，不利于对行政机关依法行政提供有效示范和制约，驳回诉请的判决显属错误。
随着行政法治车轮滚滚向前，程序正义与实体正义均已成为对于法治国家和法治政府的价值评价标准之一，面对吊销行政许可这一情节严重的行政处罚，行政机关更应谨慎合规行事，从实体和程序并重的宏观视野，认真研究现行规定，严格执行程序，极力保证不对相对人的权益造成不当克减。
*现该条已更改为《中华人民共和国行政处罚法（2021修正）》第五十七条第二款，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。