在中国的法律体系中，行政法规占据重要比重。如果说行政法规是一片汪洋大海的话，法律只是漂浮在海面的少数岛屿。①相比于法律内容的抽象和概括、制定程序的繁缛，行政法规内容更具体和丰富、制定程序也更为快捷。与行政规章和地方立法相比，行政法规有更高的法律位阶和法律效力，立法权限和空间效力也更为广泛。政府面对新型问题需要立法手段加以解决，而制定法律的时机尚不成熟、条件尚不具备时，行政法规因其制定优势及其普遍适用的法律效力，就会成为立法治理的重要依托。这些法规往往成为法律的先导或前身，为今后制定法律奠定基础。②正是因为依法规治理的经济高效，行政法规的制定数量呈井喷式增长，然而由此带来的权限瓶颈、立法越权等新问题也日益突出。
一、游走在法治边缘的“条例升法”
(一)“条例升法”现状的梳理
(二)“条例升法”的标准并不清晰
1.“重要性标准”“积极作用标准”“新问题标准”是大部分“条例升法”的重要理由
具体而言，“重要性标准”是指行业(事业、工作)立法的重要性，具体包括两个方面，一是行业本身的重要性，如《中华人民共和国测绘法(草案)》就表明，“测绘业是国家重要的信息产业”；二是法律之于行业的重要性，如《中华人民共和国保险法(草案)》就说明，“制定保险法，对于适应发展社会主义市场经济的需要，规范保险活动，保护被保险人和保险当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展，具有十分重要的意义”。
2.“国外立法文本”和“人大代表提出建议或议案”是促成“条例升法”的关键影响因素
首先分析“国外立法文本”因素，在统计的64部法律样本中，有8部法律草案的立法说明提到了国外立法。中国作为法制后发国家，在立法过程中一直十分重视其他国家的立法经验，这是加速发展的必由之路。⑨其实，法律移植是法律发展的规律之一。⑩如果其他国家已经有了成熟的立法样本，则是中国立法可供借鉴的对象。可以通过立法创设制度实现政策目标。(11)对于国外立法经验的表述，可以分为概括式和列举式两种。采用概括式的如《中华人民共和国烟草专卖法(草案)》，其在立法说明中强调，“世界上大多数国家，特别是发展中国家，都对烟草制品的生产和经营加以严格控制，其中许多国家是通过立法的形式，确立了专卖制度”；采用列举式的如《中华人民共和国证券投资基金法(草案)》，其立法说明中提到，“美国有投资公司法和投资顾问法，日本有证券投资信托法，韩国有投资信托业法”；也有列举式和概括式相结合的，如《中华人民共和国注册会计师法(草案)》的立法说明中，先提到《日本公认会计士法》《新加坡会计师法》，后提到加拿大、法国、德国等国有注册会计师的专门立法。
其次分析“人大代表提出建议或议案”因素，中国是人民民主专政的社会主义国家，人民代表大会制度是中国的政权组织形式，(12)人大代表议案在中国的政治生活中发挥着重要作用。特别是全国人大代表的议案，会影响全国人大常委会和国务院立法规划的编制，影响法律草案的内容，当然也督促立法机关解决立法实践中存在的问题。(13)在立法活动中，人大代表提出的建议或议案，深刻影响着立法过程的推进。在《中华人民共和国产品质量法》(简称《产品质量法》)、《中华人民共和国航道法》(简称《航道法》)、《中华人民共和国特种设备安全法》(简称《特种设备安全法》)、《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国进出境动植物检疫法》等法律的制定过程中，皆有人大代表提出建议或议案的身影，客观上推动了法律的诞生。
3.被忽视的“立法权限要素”
当行政法规的立法权限不够，而涉及的问题又需要立法调整时，行政法规亟待升格为法律。在笔者看来，立法权限是“条例升法”的核心要义。不过，通过“条例升法”而来的64部法律中真正触及立法权限问题的只有8部。
另外有2部涉及民事法律制度，根据《立法法》的规定，民事基本制度要由专门法律来规定，行政法规无权对民事活动进行调整。《中华人民共和国特种设备安全法(草案)》的说明中提道，“发生特种设备事故造成损害赔偿的民事责任需要法律予以规范”。《中华人民共和国石油天然气管道保护法(草案)》的立法说明中强调，“管道在建设、巡护、检测、抢修过程中，与管道沿线土地或者设施的所有权人或者使用权人发生大量的民事法律关系”。还有1部是涉及国家机关(权力机关)的权责问题，需要法律规定。《中华人民共和国预算法(草案)》的说明中提出，“条例作为一个行政法规，在权责问题上，只规定了各级人民政府、各主管部门以及各单位的预算管理职权，不可能规定各级权力机关的预算管理职权及其对政府预算行为的监督和制约”。
4.其他因素的考虑
一是国家机关的重视。全国人大专门委员会、国务院及其职能部门等机关的重视，客观上会加速立法进程。在《产品质量法》的出台过程中，《中华人民共和国产品质量法(草案)》的立法说明中提到：“全国人大财经委员会要求国家技术监督局抓紧调查研究，尽快完成这个法律的起草工作。全国人大常委会的立法规划已将制定产品质量法列入1993年3月以前出台的立法项目之一。国务院领导同志也再三指示：产品质量法要尽快出台。”
二是对公民权益的法律保护。公民的基本权利，需要国家立法保护。(17)《中华人民共和国环境噪声污染防治法(草案)》在立法说明中指出：“对环境噪声污染进行控制和管理，经常涉及公民的权利和义务，从建设社会主义法制国家的要求着眼，适时将《噪声条例》升格为法律，对保护公民的合法权益也是必要的。”
三是基本制度和重大问题需要法律的全面系统规定。“法治是国家治理的基本方式”，(18)“环境治理体系是国家治理体系现代化建设的重要方面”。(19)《中华人民共和国固体废物污染环境防治法(草案)》在立法说明中强调：“加强我国环境法制建设，制定一部固体废物污染环境防治的法律，全面、系统地规定防治固体废物污染环境的基本原则、制度、政策和措施及监督管理体制、法律责任，将固体废物污染环境防治进一步纳入法制化的轨道，是十分必要和非常迫切的。”
四是法律效力亟待提高。在中国法律体系中，作为制宪权行使标志的宪法具有最高法律效力，(20)其次是全国人大及其常委会制定的法律。《中华人民共和国税收征收管理法(草案)》在立法说明中指出：“无论对内对外都需将现行税收征管法规的内容通过立法升格为国家法律，以提高法律效力。”此外，《中华人民共和国反洗钱法》《特种设备安全法》两部法律草案的立法说明中也都指出原有行政法规法律效力低、适用范围窄、强制性不够等问题。
五是统筹推进国内法治和涉外法治。(21)中国十分重视涉外立法，涉外性较强的领域会优先考虑制定法律。如对外资企业所得税的立法，中国就采用的是法律的立法形式，而对内资企业所得税则采用的是行政法规的立法形式，这就造成二者之间差异较大的问题。《中华人民共和国企业所得税法(草案)》在立法说明中就指明：“现行内资税法、外资税法差异较大，造成企业之间税负不平、苦乐不均……有必要尽快统一内资、外资企业所得税。”
值得注意的是，法律文本的爬梳与实践调研的经验素材对于“条例升法”的侧重也不一致，实践中呼吁“条例升法”，多是聚焦于行政法规在行政强制方面(包括行政强制措施和行政强制执行)的短板，行政机关的执法能力被束缚以及在征收、征用方面的权限缺失。(22)而这些必须要通过制定法律才能解决的实际问题，在“条例升法”法律草案的立法说明中并没有涉及。
(三)“条例替法”的情况泛滥
1.执行性法规的占比不足一半，创制性法规占较大比重
中国有数量庞大的行政法规是在没有明确法律依据的前提下制定的，即创制性法规，约占总数的59％。如果说在立法初期，因为制定法律的条件不成熟，但行业又亟待立法的规范和引导，通过行政法规先行先试，积累立法经验，是一种权宜之计的话，在法规积累经验成熟的时候，应当及时将其升格为法律。反之，创制性法规只是修订而不升法的话，就会导致数量不断膨胀，形成“条例替法”的现象。其实对于创制性法规在修订时，是继续保持原法律位阶还是升格为法律，就面临着抉择问题。例如，在启动修改《政府信息公开条例》时，有学者提出，为了更好地发挥政府信息公开制度作用，有必要适时出台“中华人民共和国政府信息公开法”。(25)再如，在行业属性比较强的《中华人民共和国船员条例》(简称《船员条例》)修改过程中，呼吁制定“中华人民共和国船员法”(简称“船员法”)的声音同样高涨。(26)不过上述两部行政法规至今未能升法成功。
2.“条例替法”不利于法治建设
原有的创制性行政法规不能及时升格为法律，新的行业立法惯性采用行政法规的立法形式，导致创制性法规数量超过执行性法规并实质上发挥了法律的作用，笔者将这种情况称为“条例替法”。“条例替法”情形泛滥，本质上是一种立法不作为，(27)其实是对法治的戕害，主要后果如下。
一是影响立法质量。法律的制定程序比行政法规更严格，要经过全国人大常委会多次审议。因此，法律的立法质量一般要高于行政法规。大规模的“条例替法”必然会导致立法质量的滑坡。
二是影响执法效果。行政法规的立法创制能力有限，有些只能由法律设定的事项，行政法规无权涉及。这就导致在实际执法过程中，在只有行政法规作为“龙头法”的情况下，行政执法机关会陷入执法手段不足的困境，客观上影响执法效果。
三是影响司法的结果。行政法规在法律效力、适用范围和强制力方面都要低于法律。在法官审理案件过程中，如果产生法律冲突，根据上位法要优于下位法的法律适用原则，最终适用法律而非行政法规就可能影响司法的结果。
“‘条例升法’的标准不清晰”和“‘条例替法’的情况泛滥”导致行政法规升格为法律的工作始终游走在法治的边缘。改进“条例升法”的工作，前提是需要理解“条例升法”背后的法理逻辑。
二、“条例升法”：创制性法规作为法律的试验性立法归宿
(一)国务院职权立法发挥着试验性立法的功能
《立法法》第72条第2款已明确，行政法规可以就《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。这一条款也成为国务院职权立法、制定创制性法规的法律依据。换言之，需要升格为法律的行政法规是国务院职权立法的产物。正确理解国务院职权立法的功能，是洞悉“条例升法”背后法理逻辑的理论前提。
(二)“条例升法”是国家从行政国迈向法治国的标志
不可否认，行政立法具有高效的特点，能够及时对新兴领域和公共事件作出回应。但是，其带来的问题也很突出，因为民主性的相对缺失，当行政法规越来越多地承担着法律的角色并不断挤压法律的空间，对中国的人民代表大会制度和人民主权原则其实是有所损害的，长久来看是不利于国家法治建设的。对于国务院职权立法制定的创制性法规，应当及时进行“条例升法”的立法活动，以弥补民主正当性的不足。
三、“条例升法”的标准归纳
(一)《立法法》第72条的适用方案
3.及时进行升法评估
(二)“条例升法”的梯度标准
1.前提标准：主要是创制性法规
2.核心标准：立法权限的扩充需求
虽然创制性法规最终都要通过“条例升法”的立法活动，蜕茧成蝶步入法律的殿堂，但是这个过程不是一蹴而就的，需要孕育和等待。在笔者看来，行政法规必须要升格为法律的核心判断标准是实施已久的行政法规在立法权限上捉襟见肘，与《立法法》《中华人民共和国行政强制法》(简称《行政强制法》)《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》)或该领域的其他法律产生冲突和不协调，已经严重影响到上述法律的适用，给执法实践带来很大困扰，司法裁判也每每因此步履维艰。换言之，行政法规必须升格为法律，立法权限必须要扩充。
其二，需要突破《行政强制法》和《行政处罚法》对执法手段的法律门槛设置。行政法规绝大部分都是为了满足行政管理的需要而制定的。如果行政法规所规定的执法权限在法规位阶内不能满足执法实践的需求，就需要通过升格为法律的方式予以解决。比较典型的就是《行政强制法》中对于行政强制执行制定的要求，只能由法律设定；对于行政强制措施，法规能够规定的种类比较有限。在行政管理过程中，行政强制手段是司空见惯的，形式比较多样化，有时也很难分清其是行政强制措施还是行政强制执行。(55)为了防止行政执法机关在执法过程中可能产生的法律风险，应剔除违法的行政强制条款(56)或以法律的形式设定予以解决。此外，在行政处罚的种类中，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，而2021年修订的《行政处罚法》已经扩张了行政拘留行使机关的范围，(57)如果其他行政机关也想增加行使行政拘留的手段，对行政相对人形成执法威慑效应，就必须在法律中进一步明确。(58)
其三，需要增强法律效力。行政法规的位阶要低于法律，所以在适用范围、强制力等方面都要弱于法律。一旦与法律发生冲突，根据“上位法优于下位法”的法律冲突适用规则，在适用上行政法规必然要让步于法律。这也使得即使是作为某个领域“龙头法”的行政法规，也处于无可奈何地被弃置一旁的尴尬地位。(59)当然，有些行政法规只是局部领域的立法，应用领域较窄。为了扩大适用范围，在发生法律冲突时不必然让位，能够公平地得到适用，增强法律效力也是“条例升法”的内在驱动力。
3.必要标准：重要性、立法经验与挑战
各行业的健康发展以及工作的有效推进，都离不开法律的保驾护航。通过法律的形式明确公民、社会组织和政府部门的责任，并依法进行治理，才能取得持久成效。当事业(行业、工作)的重要性愈发突出，立法的经验比较成熟，同时又面临新情况、新挑战时，行政法规就有升格为法律的必要。
第一，重要性。事业(行业、工作)的重要性，是“条例升法”的必要条件。当然，重要性其实也是一个不确定的法律概念，凡是所处行业的人员都可能认为自己的工作重要，需要专门的法律保护。因此，判断是否具有重要性，需要跳出所处行业的视野综合判断。笔者认为，符合以下几点可以认定为具备“重要性”：关乎国计民生、社会安全稳定；涉外性强，需要与国际交流合作；溢出行业范畴，产生综合性影响。
4.参考标准：国外立法文本和人大代表提出建议或议案
第一，国外立法文本是重要的参考标准。如果某个领域国外已经制定法律，而中国还只有行政法规，这其实是不利于国际交流合作，以及法律上的同等保护的。国外通过立法保护，也从侧面说明了该领域的重要性，需要设计法律规则。以“船员法”为例，国际公约层面已经有《2006年海事劳工公约》保护船员权益，美国、日本、韩国等航运发达国家都在一般劳动法之外制定作为特别劳动法的“船员法”，中国目前只有行政法规位阶的《船员条例》。交通运输部海事局当前推动制定“船员法”，也参考国外立法例，为中国船员提供特殊的劳动权益保护。(61)因此，国外的立法文本是中国“条例升法”的重要参考标准。
第二，人大代表提出建议或议案。在人民代表大会制度中，人大代表提出的建议或议案是履职的重要形式。(62)作为代议民主的体现，人大代表合理的建议或议案反映了人民群众的呼声和社会治理的需求，理应被重视。特别是有多个代表多次提出要立法的情况，应当作为“条例升法”的重要参考标准。
之所以将“同外立法文本”和“人大代表提出建议或议案”作为参考标准，一方面是因为国外立法不是“万能药”，具体要不要立法以及怎样立法还要结合本土资源和实际条件另行判断；另一方面，议案的质量还不完全尽如人意，对最终的立法主要还是起到参考作用。
5.各标准之间的关系及对“条例升法”的影响
应当说，上述四项标准是具有梯度性的或者说是有位阶关系的，处于核心地位的是“立法权限的扩充需求”，对“条例升法”产生关键性影响，需要在立法草案的说明中予以重点阐述。必要标准的比重仅次于核心标准，是客观实践的揭示，对“条例升法”产生重要影响，应当在立法草案的说明中清晰地表述。参考标准会对“条例升法”产生影响，可以作为辅助性的理由说明。前提标准作为普遍要件，不需要在立法草案的说明中专门交代。值得注意的是，并非要满足全部四项标准才能进行“条例升法”，但是核心标准和必要标准必须要满足其一，具体如图1所示。