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二、农村土地承包经营权概述
农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等农业用途为目的，对国家或者集体所有的农用地占有、使用和收益的物权。其权能有：土地使用收益权，物上请求权，生产经营自，对产品的处置权。其中，收益权受到一定的限制，如：流转方式法定化①，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途，受让方必须具有农业经营能力，流转不得超过承包经营期限等②。
在农村，土地一般属于集体所有，集体组织内部成员，可以无偿地获得一份土地承包经营权，供生存发展需要。我国现行社会保障制度尚未覆盖到农村居民，土地承包经营权对农民具有社会保障意义。土地承包经营权具有物权性质又具有人身权性质。土地承包经营权对农民的社会保障功能正是体现在该项权利的人身性上。
三、农村土地承包经营权入股的法律风险
土地承载着农民的生存保障功能。承包经营权入股后，则成为公司资产，农民和土地相分离。如果公司不能提供给足以保障农民基本生存条件的股利或分红，无能力在获得生活保障的农民将面临生存危机。
公司法资本三原则要求股东不得抽回资本⑤，减少注册资本有严格内部程序控制⑥，外部债权人亦可通过提前请求实现债权对减少注册资本行为施加压力⑦。农民一旦入股成为公司股东，就无法通过退股回复其承包经营权。农民股东退出公司的另一种机制是出让股份。但这可能会使农民与土地分离。农民在土地上能获的社会保障权将会丧失。
四、化解农村土地承包经营权入股的法律风险的对策
土地承包经营权有财产属性，又具有人身属性。财产属性的权利能转让，但人身属性的权利不能转让。如果两种权利混在一起，财产权利转让必然受到人身属性的限制。因此须对土地承包经营权作出划分。一是可以转让的财产权，二是不能转让的人身权。
土地承包经营权入股后，农民只能获得股份财产权上的收益。为保障农民的社会保障权，只能把它设定为财产上的义务。公司运营土地获得的两部分利益，一是土地使用价值转化的价值，二是土地产生的新增价值。后者通过股利的方式进行分配；而前者的源权利本不属公司，而是被土地财产权捆绑来的农民的社会保障权，此价值应返还给农民。两种价值应有分配顺序，先从利润中拿出固定的数额返还农民在土地上的社会保障权；然后再分配股利。由于公司盈利能力不确定，若其利润尚不能满足农民的社会保障需要就会陷农民于危险中，解决该问题，需要配套社会保障法规。
公司法禁止抽回资本，故农民入股后退出面临困难。但《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》中，针对该问题做了个“置换”制度设计⑧。用以限制涉及土地的股权进行二次转让，农民可以以其他资本置换出他投入的土地承包经营权。这种置换是成立的，入股的权利是已被物化的、与人身分离的虚拟价值形态，标志着该权利成为公司财产。公司的土地权利可以作为资产出售，不过只能出售即农民股东，农民取得该资产，达到二土地权利回归同一，此时农民股东的股份不变。但上述程序须在章程中设定。农民股东取得回归的土地权后，公司要继续使用该土地的，可以采取不转移承包经营权的方式，这就成功解决了农民土地承包经营权退出的问题。
另外农民可选择转让股份。由于财产权与社会保障权相分离，无论股权怎么转让，农民的社会保障要求始终只能由土地收益者承担。这样农民不会丧失社会保障，而且盘活了土地资源。值得注意的是，可转让的财产权不是永续的，因作为其源权利的土地承包经营权有期限。当权利到期时，农民重新获得土地承包经营权，如果农民欲继续把土地投入公司，农民就以重新获得的承包经营权中的财产权入股，同时原来的股权保持不变。
五、结论
①《农村土地承包法》第32条.在这里不能把流转理解为处分的权利，流转改变只是收益的方式，而不是对权利的处分.
②《农村土地承包法》第33条.
③《物权法》第133条，《农村土地承包法》第46条第1款.
④《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条，第19条.
⑤施天涛，《公司法论》，法律出版社，2006年版，第16-163页.
⑥《公司法》第44条，第104条.
⑦《公司法》第178条.
⑧《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，渝工商办发（2007）86号，第二（四）5，第二（九），第二（十）.参考文献：
［1］李昌麒主编，《中国农村法治发展研究》，人民出版社，2006.
［2］施天涛，《公司法论》，法律出版社，2006.
［3］马俊驹，余延满，《民法原论》，法律出版社，2007.
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［5］徐汉明《中国农村土地特有产权制度研究》，社会科学文献出版社，2004.
［6］何碧欣，“农村土地承包经营权入股法律问题研究”西南政法大学硕士论文，2008.4.
［7］张询书：“农村土地承包经营权入股的风险问题分析”，《乡镇经济》，2008第1期
关键词：农村土地承包经营权流转；现实问题；法律问题；立法建议
一、河北省农村土地承包经营权流转存在的现实问题
1.土地承包经营权流转市场不健全
根据此次对河北省十个县的农村土地承包经营权流转情况的调查，农村土地承包经营权流转中，流转形式多为口头协议，占流转总量的30%，其他形式占32%，书面协议仅占26%。这说明农民进行流转大多数没有签订合同，只是口头协议，为以后维护自身权益埋下隐患。土地流转后，90%的农民选择私下交易，没有向村委会登记，这说明农民进行土地流转没有严格遵守法律的规定，带有很大的无序性和盲目性。
2.对“四荒地”设立承包经营权公开度不够
图1是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，在被调查的市县是否可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的情况。在502人中，不能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒”地的人数是47人，不知道本地是否可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒”地的人数是221。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权应当将承包的方法、程序、过程和结果公开，特别是向本集体经济组织的成员公开，从而避免在少数人的操作下私自承包，不知道的人和不可以的人总数是268，占到总人数502的53.39%。这说明发包方在设立该种方式的承包经营权时信息公开程度不够或者直接剥夺本集体村民的承包权，这就为以招标、拍卖和公开协商方式取得的土地承包经营权流转纠纷埋下隐患。
3.土地承包经营权流转中行政主体的不适当介入
这主要表现为土地流转违背了自愿的原则，行政力量强行介入。这种介入包括积极介入，也包括消极介入，主要是行政不作为。中央虽然支持农村土地流转，但指出土地流转是要建立在自愿、有偿的基础之上。基层的村组织只能为土地流转提供中介服务，不能越俎代庖，直接操办。当前的承包经营权流转从总体而言是良好的，但是部分地区的乡村组织，将流转看做是有利可图的事，违背农户意愿，强行推进土地流转。例如，片面强调村集体对农村土地的所有权，而忽视农户所依法享有的土地承包经营权，随意调整或更改承包合同，打击了农户的生产积极性，不利于土地流转的顺利进行。调查中。虽然只有24%的发包方存在非法变更、解除合同的行为，但这种现象还是在一定程度上存在的。
二、河北省农村土地承包经营权流转存在的法律问题
1.发包方的不确定性
根据我国宪法的规定，农村土地的所有权属于农村集体。农村集体作为农村土地流转的一级市场，属于广义的土地承包经营权流转的主体，农村集体乃是根源。但现有法律对农村集体土地所有权的主体称谓不清，有“集体”、“劳动群众集体”、“村农民集体”、“乡(镇)农民集体”、“村内各该农业集体经济组织”等等。并且，现行法律并没有明确规定农村集体土地所有权主体的构成要素和运行原则，没有明确产权代表和执行主体的界限和地位。“‘农民集体’并不是一个严格法律意义上的概念，更多的是一个政治意义上的名词。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，意指全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，并不能成为法律关系的主体。”
2.现行法律对农村土地承包经营权流转的不适当限制
根据《农村土地承包法》第38条的规定，无论是以家庭承包方式设立的土地承包权还是通过招标、拍卖、公开协商等方式设立的“四荒”土地承包经营权，都要求受让方具有农业经营能力；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第48条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。这些法律规定对土地承包经营权流转的不适当限制如下：
首先，对受让人主体资格的限制过多。现有法律规定“受让方须有农业经营能力”，目的在于防止无意或无能力从事农业耕作的人利用土地流转手段炒卖渔利，该立法初衷值得肯定，但仍有两点点需要追问：
一是“农业经营能力”标准何在？我国现行法律没有明确规定。有学者参考日本《农地法》后认为:“在具体设计自然人的农业经营能力评判标准时应着重从‘长期在承租土地上进行耕作经营’和‘具备利用承租土地的条件’两方面入手。”但农业经营不等于亲自耕作，受让人完全可以没有耕作经营所需的设施设备，甚至毫无农业生产知识与经验，委托或雇佣他人进行耕作，进行资金或者技术的投入而非单纯的劳力投入。
二是受让人不具有农业经营能力的法律后果如何？法律对此仍未言明。但《农村土地承包法》第33条中既有“应当”二字，当为强制性条款，又根据我国合同法的规定，违反法律强制性规定的民事行为亦当无效。如此看来，如果受让人不具有农业经营能力，那么土地承包经营权流转合同归于无效。这就会成为转包方任意主张合同无效的借口，进而不利于农村土地承包经营权的有效流转。
另外，对发包方同意权的不适当设置。《农村土地承包法》第37条规定，采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。
有学者认为农地承包权涉及农民的生存利益，其以产生的所有权主体是集体，作为具有一定公共管理职能的集体经济组织，对农地承包权的转让予以一定的限制是必要的和可行的。诚然，土地对中国农民而言的确具有生活保障利益。但是，从民法理论上来看，设置发包方的同意权，这否认了农村土地承包经营权作为物权类型之一的用益物权的绝对性和支配性。“同意权”只会为集体组织不当干预农户私权利设置冠冕堂皇的借口，“实践中如果承包方与发包方的人际关系不良，他所提出的流转申请发包方就不会同意(因为法律并未规定何种情形下应同意转让流转)，为此，土地承包经营权正常合理流转将障碍重生。”
在民法上，只有在民事行为主体行为能力欠缺的情况下，一方主体才可以干预另一方主体的民事法律行为，如无行为能力人、限制行为能力人的法定人之追认权制度。而转让土地承包经营权的集体组织成员为完全行为能力人，完全可以通过自己的“理性”作出判断，决定自己的无害公共利益的事务。“自主决定是调节经济过程中的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到产生最大效益的地方。”立法者不应低估农民的智慧，在私人利益的选择上为其设定“法定人”。
三、对土地承包经营权流转问题的立法建议
1.改革和创新农村土地的产权制度
如上文中所分析，由于土地承包经营权流转问题的根源在于农村土地所有权制度的不完全性，有必要对农村土地所有权予以进一步明确，改革和创新农村土地的产权制度。
依照现有法律规定，我国现行集体所有制下的土地所有者主体存在三种形式：村农民集体所有、乡(镇)农民集体所有及村以下农民集体经济组织的农民集体所有。所有者主体的代表机构是相应的农村集体经济组织或村民委员会。这就使得真正行使土地所有权的主体不清晰，土地产权主体呈现出多元化的特征。因此，必须对村民集体经济组织主体地位进行明确界定，有学者建议“取消乡(镇)、村以及村民小组三级所有的分化现象，明确农村土地产权的主体是村集体，确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。”笔者同意这种建议。
2.扩大承包经营权流转中受让人的范围
法律对受让主体资格条件中的“受让方具备农业经营能力”欠缺现实的考虑。有学者疾呼“可有可无的限制可能使一份合理、合法利用农地资源的承包经营权流转合同自始无效！”如按此规定，农民只能选择具有农业经营能力的对象流转土地承包经营权，而对农民处分权利自由的牺牲并非公共利益――农地资源保护所必需时，归还这种自由就应被立法者考虑。笔者建议取消受让方资格的限制，仅要求“不得改变土地的农业用途”足以实现立法者保护农地资源的初衷。
3.发包方同意权应受到法律限制
笔者起初认为承包经营权作为物权的一种类型，具有支配效力，应当自由流转，才能真正发挥其资源效益，保证权利人享有的权利最终实现。但是考虑到农村土地流转市场的不成熟和我国现有社会保障体系的不完善，土地对中国农民而言的确具有生活保障的作用。土地承包经营权人在转让土地承包经营权时应取得发包方的同意，但发包方的同意权需要正当的法定理由，及受到一定的限制。这种同意权应当遵循《土地承包法》第33条规定的土地承包经营权流转原则的第1，2，3，5项，即1）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
参考文献：
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[4][德]迪特尔梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京:法律出版社，2001.
重庆市实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第一章总则
第一条为了保障集体经济组织成员土地承包权，维护稳定的土地承包关系，促进农业和农村经济发展，根据《中华人民共和国农村土地承包法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条本市行政区域内农村土地承包及承包合同管理适用本办法。
第三条本办法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地和荒山、荒沟、荒丘、荒滩、养殖水面，以及其他依法用于农业的土地。
第四条农村土地承包应当遵循公平、公正、公开和方便生产生活、有利规模经营、发挥土地效用原则。
第五条农村集体经济组织成员，有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
任何组织和个人不得剥夺或非法限制农村集体经济组织成员承包农村土地的权利。
第六条市、区县(自治县)人民政府应当加强对农村土地承包及承包合同管理工作的领导，保护土地承包双方当事人的合法权益。
第七条市人民政府农村土地承包工作主管部门负责指导全市农村土地承包以及承包合同管理。
区县(自治县)人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
乡镇人民政府、街道办事处负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理的具体工作。
第八条农村土地承包工作主管部门对土地承包和承包合同管理依法实施监督检查时，有权要求被检查单位或者个人提供与土地承包有关的文件或者资料。
被检查单位或者个人对有关土地承包情况，应当如实说明，不得阻碍农村土地承包工作主管部门及其工作人员依法行使职权。
第二章权利与义务
第九条下列新增农村居民人员属于本集体经济组织成员：
(一)本集体经济组织成员新生子女;
(二)因合法婚姻关系、收养关系迁入本集体经济组织的;
(三)根据国家移民政策，迁入本集体经济组织的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第十条集体经济组织成员以家庭承包方式实现土地承包权。
第十一条农村集体土地所有权人或者依法使用国家所有土地的集体经济组织是农村土地承包的发包方。
发包方依法享有下列权利：
(一)发包本集体所有或者国家所有依法由本集体使用的农村土地;
(二)拟定土地承包方案;
(三)收取发包土地应得的收益和因土地征收、征用、占用应得的补偿费用;
(四)收回承包方依法应当交回的土地;
(五)统筹、管理、分配土地征收、征用、占用的补偿费用;
(六)监督土地使用人合理利用土地，制止损害承包土地和农业资源的行为;
(七)法律、法规规定的其他权利。
第十二条发包方应当履行下列义务：
(一)保障本集体经济组织成员实现土地承包权、收益分配权;
(二)执行法律、法规规定的发包规则与发包程序;
(三)非因法定或者约定原因，不得变更、解除承包合同;
(四)维护承包人的生产经营自主权;
(五)接受承包人提前交回的承包土地;
(六)组织代耕撂荒土地，组织出租机动地;
(七)调解农户之间的土地纠纷;
(八)法律、法规规定的其他义务。
第十三条本集体经济组织农户或者依法承包农村土地的其他经济组织和个人是农村土地的承包方。承包方享有下列权利：
(一)以承包方式取得土地使用权;
(二)放弃土地承包权;
(三)新一轮土地承包时，同等条件下对原承包土地享有优先权;
(四)承包土地的占有、使用、收益权利;
(五)承包土地的生产经营自主权，自主决定种植范围、种植方式、收益处分等;
(六)决定所承包的农村土地经营权是否流转以及流转方式;
(七)获得承包土地被依法征收、征用或者占用应得的补偿费用;
(八)法律、法规规定的其他权利。
第十四条承包方应当履行下列义务：
(一)不得擅自改变土地农业用途;
(二)不得撂荒土地;
(三)不得非法开山取石、采矿、炼焦、修庙、建祠、造墓或者建造以非农业开发为目的的永久性建筑;
(四)法律、法规规定的其他义务。
承包方损害土地耕作条件的，应当履行复耕义务。
第三章土地承包经营权的取得
第十五条农村土地承包经营权通过承包方式取得。土地承包方式包括家庭承包和其他方式承包。
农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
家庭承包采取公开民主协商方式，其他方式承包采取招标、拍卖或者公开民主协商等方式。
第十六条以家庭承包方式统一发包时，发包土地范围包括：
(一)上一轮发包时已经纳入发包范围内的土地;
(二)上一轮发包时未纳入发包范围的机动地、新开垦土地;
(三)本集体经济组织适宜家庭承包的其他土地。
第十七条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
第十八条同一集体经济组织内承包地面积计算方式应当统一，并在承包合同中注明。
第十九条以家庭承包方式发包土地应当按照下列程序进行：
(一)发包方依照法律、法规规定拟定土地承包方案;
(三)组织实施土地承包方案;
(四)发包方与承包方协商并代表本集体经济组织与承包方签订承包合同。
第二十条荒山、荒沟、荒丘、荒滩、养殖水面等的承包，应当首先采取招标、拍卖方式，具体程序依照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国拍卖法》的规定执行;采用公开民主协商方式发包的，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农户代表讨论确定承包方案和承包者。
第二十一条发包方与承包方应当在平等、自愿、民主协商的基础上签订土地承包合同。没有签订书面承包合同的，应当自本办法实施之日起三个月内补签。承包方由户主或者户主委托的具有完全民事行为能力的家庭成员与发包方签订承包合同。
承包合同应包括以下主要条款：
(一)发包方、承包方名称，发包方负责人和承包方代表姓名、住所;
(二)承包土地名称、坐落、面积、质量等级、四至界限;
(三)承包期限和起止日期;
(四)承包土地用途;
(五)发包方和承包方的权利、义务;
(六)违约责任、风险责任以及争议解决方式;
(七)双方约定的其他事项。
第二十二条区县(自治县)人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，确认土地承包经营权，并登记造册。
颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。
第二十三条家庭土地承包和其他方式承包的经营权证按照下列规定办理：
(一)发包方自承包合同签订之日起三十日内，向乡镇人民政府、街道办事处报送土地承包方案、承包过程记录、承包合同等材料;
(二)乡镇人民政府、街道办事处自收到材料之日起十五日内，完成审查、登记、造册工作，并报区县(自治县)农村土地承包工作主管部门审核;
(三)区县(自治县)农村土地承包工作主管部门，自收到申报材料之日起三十日内完成审核工作，符合条件的报请区县(自治县)人民政府颁发土地承包经营权证。
办理林权证，按照国家有关规定执行。
家庭土地承包和其他方式承包的经营权证和林权证应当自颁发之日起三十日内送交承包方。
第二十四条家庭承包期内，承包方分户的，由其自行决定土地承包经营权的分割。达不成协议的，按照承包合同纠纷处理。
因离婚产生的分户，土地承包经营权的分割按照离婚协议或者农村土地承包仲裁机构、人民法院的生效法律文书处理。
承包方分户后，发包方应当与分户后的农户分别签订承包合同，并依照法定程序办理土地承包经营权证或者林权证等证书的变更手续。
第二十五条家庭承包期内，有下列情形之一的，应当按照国家和本市的有关规定变更承包合同和土地承包经营权证或者林权证等证书：
(一)承包方提出书面申请，自愿交回部分承包地的;
(二)承包方的部分承包地被依法征收、征用的;
(三)承包方的部分承包地被乡镇、村公共设施、公益事业建设依法占用的;
(四)承包方的部分承包地通过转让方式流转的;
(五)土地依法调整后，承包方的承包地面积、地块变化的;
(六)法律、法规规定的其他情形。
第二十六条家庭承包期内，有下列情形之一的，应当按照国家和本市的有关规定解除承包合同，并注销土地承包经营权证或者林权证等证书：
(一)承包方提出书面申请，自愿交回全部承包地的;
(二)承包方的全部承包地被依法征收的;
(三)承包方的全部承包地被乡镇、村公共设施、公益事业建设依法占用的;
(四)承包方的全部承包地通过转让方式流转的。
依法应当将承包的耕地和草地交回发包方的，应当自当季农作物收获期结束后三十日内交回发包方，同时解除承包合同，注销土地承包经营权证;逾期不交的，由发包方收回。
耕地和草地的承包方家庭成员全部死亡，林地的承包方家庭成员全部死亡且无继承人的，应当及时注销其土地承包经营权证或者林权证等证书，并由发包方收回承包地。
第二十七条土地承包经营权证或者林权证等证书损毁、遗失的，区县(自治县)人民政府应当依承包方书面申请及时办理换发、补发证书。
第二十八条发包方、乡镇人民政府、街道办事处和区县(自治县)农村土地承包工作主管部门应当依照各自职责，负责承包合同、土地承包经营权证或者林权证等证书的登记、建档、保管和查询等工作。
承包方有权查阅、复制与自己的土地承包经营权证或者林权证等证书有关的登记材料，有关部门及其工作人员应当提供方便，不得拒绝或者限制。
第四章土地承包经营权的流转
第二十九条土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股或者其他方式流转。
第三十条土地承包经营权流转应当遵守以下规定：
(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;
(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;
(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;
(四)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权;
(五)土地承包经营权流转，应当签订书面合同。
第三十一条按照国家有关规定，承包地可以连片流转，发展适度规模经营。
承包地集中连片流转，涉及多个承包方的，受让方应当与每个承包方签订土地承包经营权流转合同。
第三十二条土地承包经营权转包、出租和作价入股不改变土地承包经营权属关系。但其退耕还林所产生的补贴、补助以及其他费用等权利和植树造林、林木管护等义务有约定的，按照约定执行，没有约定的，归土地承包经营权的受让人、承租人或股份制企业经营人。
退耕还林形成的林木属于承包土地经营权人。林业行政管理部门办理林权证时，应当以农村土地承包经营权证为依据。
第三十三条土地转包是将以家庭承包方式取得的土地承包经营权，部分或者全部转移给本集体经济组织内其他农户的行为。
土地转包，原承包关系不变。
第三十四条以家庭承包方式取得承包土地的农户属于同一集体经济组织的，可以自愿互换承包的土地。
经双方所在集体经济组织同意，不同集体经济组织农户的承包土地可以互换。
不同集体经济组织的农户土地承包经营权经互换不改变土地所有权权属关系。
第三十五条农村土地承包方可以将部分或者全部农村土地承包经营权出租给他人并收取租金。
第三十六条土地承包方可依法转让全部或者部分土地承包经营权。土地承包经营权转让，应当经发包方同意。发包方应当在收到承包方的书面申请后七日内书面答复，并签署意见、加盖印章;逾期不答复的，视为同意。
第三十七条承包方可以自愿将土地承包经营权入股发展农业合作经营，但股份合作终止时入股土地承包经营权应当退回原承包方。
第三十八条以其他方式取得的土地承包经营权可就承包土地使用权设定抵押。
第三十九条承包方可以将土地承包经营权自行流转，也可以委托他人或者村民委员会、村民小组、土地流转中介服务组织流转。
委托流转应当签订书面委托合同。未经承包方书面委托，任何组织和个人代表承包方与受让方签订的土地承包经营权流转合同无效。
第四十条农村土地承包工作主管部门应当根据需要，建立土地承包经营权流转信息库，公布流转供求信息，无偿提供业务指导和服务。区县(自治县)人民政府可根据本地实际建立土地承包经营权流转有形市场，为流转双方提供交易场所，集中办理土地流转手续。
第五章土地承包经营权的保护
第四十一条承包方依法取得的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯承包方依法使用承包地、自主组织生产经营、处置产品和取得承包收益的权利。
第四十二条集体经济组织不得以村民会议决议、多数人同意、村规民约或者其他任何方式损害本集体经济组织成员平等的土地承包权、收益分配权。
因前款方式作出的使本集体经济组织成员之间产生差别或者歧视性待遇的决定无效。
第四十三条农户在签定承包经营合同前自愿放弃家庭承包经营权的，应当在土地承包方案公布后十五日内向发包方递交由户主签名的书面申请。
农户在家庭承包期内自愿放弃承包经营权、交回承包地的，应当向发包方递交由户主签名的书面申请。
农户自愿放弃承包经营权的，在本轮承包期内不得再要求承包土地。
第四十四条以家庭方式承包的，发包方在承包期内不得非法收回承包地。
承包期内，承包方家庭成员中有外出务工、经商、就学、服兵役或者劳动教养、服刑、死亡的，发包方不得收回其承包地。
承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
因结婚男方到女方家落户的，适用前款规定。
第四十五条以家庭方式承包的，有下列情形之一，发包方应当收回承包方的承包地：
(一)承包期内，承包方全家迁入本市各区县(自治县)所辖街道办事处或者区县(自治县)人民政府驻地镇，转为非农业户口的;
(二)承包方全家迁入本集体经济组织以外的农村落户，在新户籍地取得承包地的;
(三)农户整体消亡的;
(四)法律法规规定应当收回的其他情形。
第四十六条以家庭方式承包的，发包方在承包期内非因法定情形不得调整承包地。
承包期内，因法定情形对个别农户之间的承包地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农户代表同意，并报乡镇人民政府、街道办事处和区县(自治县)人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
第四十七条下列土地应当用于调整承包地或者发包给新增人口：
(一)集体经济组织依法预留的机动地;
(二)通过依法开垦等方式增加的土地;
(三)依据本办法规定交回、收回的土地;
(四)其他可用于调整的土地。
第四十八条调整的土地优先发包给本集体经济组织的下列成员：
(一)本集体经济组织中未享受土地承包权的新增成员;
(二)因自然灾害等原因减少承包土地面积的;
(三)承包土地被依法征收、征用、占用，承包方自愿放弃土地补偿费和安置补助费的。
第四十九条调整土地按照本集体经济组织成员人均承包耕地面积占有量，优先补充或者调整给人均耕地面积占有量最少的农户。
调整和补充面积以本轮土地统一承包时的人均承包耕地占有量为依据。
第五十条调整土地应按照下列程序进行：
(一)由需要调整土地的农户向发包方提出书面申请;
(二)发包方依据本办法规定对符合条件的农户范围、调整顺序、调整面积等事项进行确认并拟订调整方案;
(三)公示调整方案，且公示期不得少于七日;
(四)经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农户代表通过调整方案;
(五)发包方将通过的调整方案报乡镇人民政府、街道办事处批准;
(六)发包方组织实施调整方案;
(七)签订承包合同并完善变更登记手续。
第五十一条以家庭方式承包的，在承包期内，承包方撂荒承包耕地一年以上的，发包方可以组织代耕。代耕者不得损害土地的耕作条件，不得种植多年生作物。
承包期内，承包方回乡要求继续耕作其承包耕地的，其承包地在当季农作物收获后予以返还，或者按照双方协商的其它方式返还。
第五十二条集体土地所有权和土地承包经营权受法律保护。非因社会公共利益需要，或者虽然具备社会公共利益需要但能够通过占用方式或者集体土地建设用地方式满足土地利用的，不得采取土地征收、征用方式。
第五十三条乡镇村公共设施、公益事业建设或者兴办乡镇企业、村民建设住宅使用本集体经济组织所有的已承包的土地的，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农户代表的同意。所占耕地不符合乡镇土地利用总体规划和土地利用年度计划的，有关部门不得办理农用地转用审批手续。
已办理农用地转用审批手续的，用地单位应当给原承包方经济补偿，发包方也可以根据本办法的规定给原承包方适当调整土地。
第六章争议的解决和法律责任
第五十四条因土地承包、经营与利用发生纠纷，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡镇人民政府或街道办事处调解解决。
当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉。
第五十五条经济困难的农户发生土地承包纠纷，可以向当地的法律援助机构申请法律援助。
农村土地承包纠纷案件当事人经济特别困难的，可以向农村土地承包仲裁机构、人民法院申请，缓交、减交或者免交仲裁、诉讼等费用。
第五十六条发包方有下列行为之一的，由区县(自治县)人民政府农村土地承包工作主管部门责令其限期改正;造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)剥夺、侵害本集体经济组织成员依法享有的土地承包经营权的;
(二)有机动地、新增地等土地而对符合承包条件的本集体经济组织成员拒不组织发包的;
(三)干涉承包方依法享有的生产经营自主权的;
(四)擅自变更或者解除承包合同，调整或者收回承包地的;
(五)未依法发包不宜采用家庭承包方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩、养殖水面等农村土地的;
(六)未依法申办土地承包经营权证或者林权证等证书的;
(七)扣留或者擅自更改承包合同、土地承包经营权证或者林权证等证书的;
(八)妨碍承包方依法进行土地承包经营权流转的，或者截留土地承包经营权流转收益的;
(九)侵害承包方土地承包经营权益的其他行为。
第五十七条国家机关及其工作人员有下列行为之一的，由上级机关或者所在单位责令改正;情节严重的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员给予行政处分;给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)利用职权干涉土地承包或者干涉承包方依法享有的生产经营自主权的;
(二)扣留承包方的承包合同的;
(三)利用职权强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转的;
(四)不依法登记、颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的;
(五)不为承包方查阅、复制土地承包经营权证或者林权证有关登记材料提供便利的;
(六)没有法定依据收取费用的;
(七)其他玩忽职守、徇私舞弊，侵害农民土地承包权益的。
第七章附则
第五十八条居民委员会发包农村土地的，按照本办法执行。
第五十九条本办法自20xx年7月1日起施行。
农村土地承包解读1.土地承包期限有何具体规定
土地承包期限有以下规定：耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
2.土地承包合同是否受法律保护
承包合同自成立之日起生效。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。
3.土地承包期再延长30年不变指的是具体承包期限还是承包制度
在第一轮土地承包期到期之后，土地承包期再延长30年，也就是说第二轮土地承包期限为30年。这里指的是家庭土地承包经营的期限(集体土地实行家庭承包经营，是一项长期不变的政策)，不能理解为是承包制度30年不变。对承包期不足30年的，要延长到30年。
4.家庭承包的发包方享有哪些权利
①发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地。
②监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。
③制止承包方损害承包地和农业资源的行为。
④法律、行政法规规定的其他权利。
5.家庭承包的发包方应承担哪些义务
①维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同。
②尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。
③依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务。
④执行县、乡(镇)土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。
⑤法律、法规规定的其他义务。
[关键词]农村土地承包经营权改革与发展
一、基本情况
1.土地流转情况:汝州是个农业大市,辖区97万人,下辖11个乡、4个镇、5个办事处,有456个行政村,农村人口83.2万人,总农户数21万户,土地总面积232万亩,耕地面积94万亩,流转土地面积7.5万亩,流转面积占比8%,参与土地流转的农户占总农户数的10%,土地经营权流转涉及的村为273个,占总村数的60%。
2.农村土地经营权流转形式有四种:一是租赁;二是置换;三是托管;四是土地拍卖转让使用权。
3.农村土地经营权流转的用途及租金的支付:一是承包土地种植粮食,这是目前广大农村最常见的土地流转形式,占目前土地流转形式的85%,其租金的支付也是五花八门,有的是按每亩地每年约250-350斤小麦给付,有的是按当时小麦价格折算人民币给付,也有的是把小麦直接折合成面粉分期给付;二是租赁比较贫瘠土地建设临时性厂房,汝州矿产资源比较丰富,建设临时性厂房主要是粉碎矿石或者堆积矿渣等,租赁年限不等,视经营者的经营情况而定,占目前土地流转形式的5%,其租金的支付是按每亩地5080元的价格按年给付;三是土地拍卖转让使用权,这主要是政府,其用途是公路建设、城市规划及大型厂矿企业建设用地,占目前土地流转形式的5%,其租金的支付是按每亩地不低于80000元的价格由政府一次性给付;四是极少部分农民利用耕地的有利位置建设私人住房,这主要是位于交通方便、临近公路的耕地,其住房有自用,也有出售。
二、制约农村土地流转的因素
2.企业发展环境制约着土地的流转。受经济环境的影响,新建企业投资处于观望等待状态,以期政府在土地使用价格上有所优惠,如汝州市电石厂的建设征地,按规定每亩地不低于80000元,但地方政府为吸引投资,以每亩地50000元的价格出让土地,其差价由政府补贴,出现了政府征地倒贴的现象。
3.土地仍然成为外出打工人员生活的最终保障。目前,企业受发展环境的影响,大量缩减规模,裁撤人员,使外出打工人员生活不稳定,预期收益减少。在对农民工的调查中我们发现,受企业经营环境的影响,外出打工人员工资由原来的平均每月1500-3000元左右,减少到800-1500元左右,生活的不稳定,预期收益的减少,使土地仍然成为农民工生活的最终保障。
三、农村土地流转存在的主要问题
1.农村承包土地实现集约化经营难。1982年在全国农村实行的,各地基本上采用的是将土地平均分为若干份,采用抓阄的办法,随意的分包到千家万户。这样做的结果是“一土变多土,大土变小土”,使得各地的土地更加分散。业主想扩大规模经营,又没有多余的土地。农民想放弃承包土地,又担心今后生活没有保障。多数村组的土地流转,仅限于本村之内或邻里之间,且流转的规模较小,普遍以解决双方地块零星分散,方便生产经营为目的。有的乡镇好不容易引进了有实力的业主,但是在实施土地规模流转时,往往因为一户或几户承包户漫天要价不能签订土地流转合同,而使当地土地规模化流转难以成功,影响了流转的速度,制约了土地、资金、技术和劳动力等诸要素的优化组合,实现农村土地集约化经营难。
3.流转行为不规范,多为口头性协议。农户之间的土地流转,多通过私下口头协议,将土地流转给邻居或亲属,没有签订合同,导致承包费兑现难而引发纠纷,难以解决。目前普遍存在着这种农户间口头约定流转土地的现象。
4.农村土地仍然存在“无偿”流转以及撂荒的现象。造成这种现象的主要有以下三个方面的原因:一是市场因素。从目前的情况来看,仍存在着“谷贱伤农”潜在因素,主要表现在种子、化肥、农药、农膜等生产资料涨幅过高,导致粮食生产成本过高,国家的直接补贴等优惠政策被农资涨价所挤占,种粮收益甚微。二是一些地块和田块位置偏僻。一些土地地势较高,位置偏远,质地瘠薄,自然条件又差,操作起来十分不便,无人愿意接受流转承包。三是农村主要劳动力大量外出,也是造成土地撂荒的一个主要原因。
四、建议
1.加强农业基础设施建设,达到集约化经营的目的。政府部门应进一步加强农业基础设施建设和农业科技推广工作,以提高农作物产量,提高农民收益,推动土地流转步伐的加快,继续加大对粮食生产的支持力度,围绕农田水利基本建设,加快中小型水利设施建设,扩大农田有效灌溉面积,加大对内涝田及中低产田的改造投入力度,提高粮食生产能力。健全完善基层农技推广体系,加大资金投入力度,充实科技人员,大力推广农业新品种和先进实用技术,提高土地出产率,增加农业生产效益,提高农民种粮的积极性,为集约化经营创造有利条件。
1.农村土地承包经营权证的法律属性
《中华人民共和国农村土地承包法》第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”依据上述法律规定，县级以上人民政府向承包方颁发证书是确认承包方的土地承包经营权的行政确认行为，土地承包经营权证是承包方对其承包的土地拥有土地承包经营权的合法凭证，受国家法律的保护。土地承包经营权证的颁发，其实质要义是真正使广大农民放心，是公权力自我限制的体现，是信赖保护原则在农村土地承包领域的延伸，而其民法意义在于它的对抗性，但土地承包经营权证是农村土地承包经营权的充分而非必要条件。
2.农村土地承包经营权证的使用范围
按照《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（2004年1月1日正式施行）第二条、第三条、第四条明确规定农村土地承包经营权证只限承包方使用，承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认。因此，农村土地承包经营权证使用范围主要是村集体经济组织成员，但按照《农村土地承包法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定，村集体经济组织以外的单位或个人依法取得荒山、荒地等土地承包经营权后，县级以上地方人民政府应当按法定程序予以发证确认其拥有合法的农村土地承包经营权。
3.农村土地承包经营权证的颁发程序
《农村土地承包法》对农村土地承包经营权证的颁发程序未作具体规定，但《农村土地承包经营权证管理办法》第七条规定了村集体经济组织成员使用的农村土地承包经营权证的颁发程序。首先，在农村土地承包经营合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门；其次，乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请。材料不符合规定的，应在15个工作日内补正；最后，县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证。申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府。《农村土地承包经营权证管理办法》第八条对村集体经济组织以外的单位或个人以招标、拍卖等方式承包“四荒”地后如何取得农村土地承包经营权证也作了具体规定。
4.农村土地承包经营权证的配套制度
[关键词]罗甸农村土地承包改革发展现状
1罗甸县农村土地承包经营基本情况
罗甸县地处云贵高原广西丘陵过渡的斜坡地带，地势北高南低，呈阶梯式下降，海拔在242.0m至1400.6m，境内以山地为主，丘陵、盆地相间分布，国土面积3015.8平方公里，其中卡斯特石漠化山区占全县国土面积的85.8%，丘陵占9.7%，盆地占4.5%。农村耕地承包经营面积54.61万亩，其中田18.61万亩，土36.00万亩；承包农户7.5万户，农业人口33.79万人。
2指导思想
以十精神为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持和完善农村基本经营制度，保持现有土地承包关系长久不变，建立农村土地承包经营权登记制度，明晰农村土地承包经营权的归属，强化对农村土地承包经营权的物权保护，依法赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，为有效解决农村土地承包经营纠纷、维护土地流转市场秩序、开展承包经营权贷款质押和股份合作奠定基础，为加快发展现代农业和增强农业农村发展活力提供体制保障。
3主要方法与措施
3.1成立机构、宣传发动、调查摸底。一是及时成立机构。成立“罗甸县农村土地承包经营权确权登记颁证工作领导小组”，2014年12月底已完成组建。试点乡相应成立“乡镇确权登记颁证工作组，2015年1月初完成。其他乡镇2015年8月成立。二是加强宣传发动。要充分利用各种媒体，采取形式多样的宣传措施，提高群众对确权登记颁证工作的知晓率，发动群众积极参与，为工作的开展营造良好的氛围。三是认真开展调查摸底。结合二轮延保档案、公安户籍等基础信息开展摸底调查，掌握承包地块、承包农户等第一手详细资料，为方案制定等后期工作奠定基础。
3.2制定方案。2015年12月底完成县级工作方案制定。试点乡工作方案于2015年1月初前报县农业经营体制机制改革专题组备案，内容可参照县级工作方案和结合各乡镇实际，包括村确权工作组组建情况及工作成员名单等。其他乡镇该项工作于2015年8月完成。
3.3开展全县航空摄影、像控测量、空三加密等，制作正摄影像图（由具备资质的测绘公司承担）。采集地物要素，编制农村土地承包经营权调查工作底图。
3.5试点阶段。2014年12月，正式启动试点乡确权登记颁证。主要任务包括了：现场调查确界、调绘上图、形成图斑、张榜公示、建立登记薄、登记发证、整理归档。认真解决试点中的矛盾纠纷，总结试点经验，统一标准，统一认识，统一工作方法，为全面推开打下坚实基础。
3.6逐步推进全县确权登记颁证。2015年至2016年完成90个村，2016年至2017年完成82个村。
4存在问题
4.1测绘技术人员投入严重不足。由于我县的地理条件限制，土地分散、村组较偏僻，因此所需投入的测绘技术人员数量要求大，但测绘公司由于种种原因导致在各乡镇的常驻人员太少，影响了整体工作进度。
5建议
5.1加大筹措专项经费。积极向上级政府申请专项资金，保障农村土地承包经营权确权登记颁证工作顺利开展。
关键词：土地流转纠纷司法对策
thejudicatorystrategiestopreventinganddealingwiththedisputesofthetransferofcontractingandmanagingrightofrurallands
abstract:recentyears,duetothereasonofthegovernmentlightingthepeasants`burden,thedisputesofthetransferofcontractingandmanagingrightofrurallandshaveemergedinlargenumbers.thesedisputesnotonlyaffectwidely,butalsoadherethepolicyclosely.thecourtshowtodealwiththeselawsuitscorrectlyandreliablydirectlyconcernstothereform,developmentandtranquilityofcountryside.thekeysofhearingthesecasesareimprovingthejudicatureabilitiesofjudges,insistinginthecorrectprinciplesandhandlingthepracticalrulesofspecificcases.
keywords:transferoflanddisputejudicatorystrategies
农村土地承包经营权流转,涉及面广,政策性强。WWw.133229.CoM人民法院能否妥善审理好土地承包经营权流转纠纷,关系到广大农民群众的切身利益和农村的改革、发展和稳定。正确审理好土地承包经营权纠纷案件,既为纠纷当事人判定是非,也为大量流转户提供了一个判断流转纠纷是非的司法范例。其内含的价值判断标准和向社会公示的司法功能效应,有着行政管理手段无法取代的作用,对预防流转纠纷的发生有着至关重要的意义。
一、提高法官审理“涉农村土地”纠纷案件的能力
审理好农村土地承包经营权流转纠纷案件,法官的司法能力是关键。
1、要有农业、农村、农民“三农”工作的大局意识。不少法官出生在城镇,对农村的情况和农民的生产、生活状况缺乏感性认识。需要培养他们对农村和农民的深厚感情，培养他们维护农村稳定和发展的意识，维护农民合法权益的意识。
2、要有全面的农村土地承包经营权流转方面的法律、法规和政策知识，以便娴熟适用法律，正确处理纠纷。
3、要有必要的农村生产、生活知识，以便审理案件不误农时，不悖常理，利于生产，方便生活。
4、要有一定的审理技巧。要充分发挥农村基层组织的作用，有效利用其他社会资源，尽可能查明案件事实，调解解决纠纷。
二、坚持正确的司法原则
1、坚持依法、客观、公正的原则。这是法院审理民事纠纷案件应当坚持的共性原则,体现在农村土地承包经营权流转纠纷案件的审理中,这一原则有着特定的要求。
二是要客观地认定案件事实。此类纠纷的形成，一般都带有明显的政策调整的印记，有着特定的历史背景。因而在认定事实时，不能只看到现时的矛盾，无视历史的原因，而要将流转纠纷的现状与流转当时的原因结合起来，综合分析认定。就此类案件而言，流转原因分析应成为认定事实过程中不可忽略的环节。
三是要公正地作出裁判结果。努力让裁判结果既符合个案的正义标准，尽可能地使当事人服判息讼；又能符合社会总体对公正的理解和需求，赢得社会多数主体的认同，成为流转户相互之间，以及基层组织处理流转纠纷时可参照的范例。
2、坚持正确处理保护农民合法权益与坚持农村土地政策、优化农地资源配置三者的关系原则。
一要充分保护农民的合法权益，坚持以农民为本的原则。这是三者关系中的根本，是稳定农村政策和优化农地资源配置的最终目的所在。在审理案件中要保护农民依法、自愿、有偿地流转农村土地承包经营权，禁止任何组织和个人强迫、干预；保护农民合法的流转收益，禁止任何组织和个人挪用、侵占。
二要坚持农村土地政策，确立以维护农村大局稳定为重的意识。长期稳定土地承包经营权是农民的生存基础，只有“耕者有其田”，农村大局才能稳定。因此这是处理好三者关系的关键，也是农民合法权益的根本保障。审理案件中要坚持党在农村的土地政策，深刻领悟保障农民承包经营权30年不动摇的精神实质，慎重判定流转行为的性质和法律效力，切不可因审理行为的粗疏和不当，违背了政策，剥夺了农民的承包经营权。
三是坚持优化土地资源配置的原则。这是处理好三者关系的另一个重要因素，也是保护土地资源，从而保护农民承包经营权的重要手段。审理案件中，要坚持不得改变土地农业用途的规定，禁止违反法律规定擅自将土地非农化；要坚持保护耕地原则，禁止对土地掠夺性、破坏性的生产经营；坚持土地合理高效使用，既符合农地自身的需求，也不妨碍相邻土地的使用。
坚持以上原则，实践中应当做到以下几方面的统一：保护农民合法权益与维护农村大局稳定的统一；保护农民合法权益与保护农村土地资源的统一；裁判的个案公正与社会效果的统一。
三、案件审理中一些具体问题的处理
1、关于诉讼主体的确定
一是农户之间相互流转发生纠纷形成诉讼的，无论是否经过村委会同意或备案，均以流转当事人即流转户与受流转户为诉讼主体。
二是村委会向农民反租倒包与原承包户发生纠纷形成诉讼的，以村委会与原承包户为诉讼当事人。原承包户直接起诉后承包人的，告知其可申请变更，坚持不变更的可驳回其诉讼请求。三是农户将土地抛荒后，其他农户自行种植，或村委会安排给其他农户种植，原承包户要求返还承包经营权提起诉讼的，以当前的承包经营人为被告，后一种情况以村委会为第三人通知其参加诉讼。原承包人坚持以村委会为被告经释明后仍不变更的，可驳回其诉讼请求。这种观点主要基于诉讼效率考虑，避免形成连环诉讼，增加当事人的诉讼负担。
2、关于证据的认定
此类案件中常见的证据有以下几种类型：
一是农村土地承包经营权证书。有的是流转后已经办理变更登记的，有的是流转后没有办理变更登记的，即证书上户主仍为原承包经营权人。有的虽然没有办理变更登记，但证书所记载的户主、承包面积等内容被村或受流转户改动。从证书的持有人看，有的为原承包人持有，有的为受流转户持有。
二是承包合同。
三是土地清册。清册上的户主有的记载为原承包人，有的记载为受流转人，但对于当事人的流转方式及变更户主理由清册上没有记载。
五是流转协议。从约定是否明确看，有的约定明确，有的约定不明；从流转是否有偿看，有的为有偿流转，有的为无偿流转。
六是村委会的证明。
七是证人证言。主要为二轮承包时在职村干部的证言。
上列证据大多存在以下主要问题：证据形式瑕疵多，证据内容相互矛盾多，不仅双方当事人提供的证据内容相互矛盾，而且同一当事人提供的证据内容上也有相互矛盾，难以自圆其说的地方。如有的当事人提供的清册与村委会出具的证明内容相反；又如同一案件同一流转事实，村委会分别给原、被告双方出具了内容完全相反的证明。
上列问题的存在，给审理中对证据的认定造成了一定的难度。法官在认定过程中，应当对当事人提交的证据进行综合分析，不能以点概面，以偏概全。要将每一个单个证据置于全部证据背景下，考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用，切不可单凭某一证据无视其他证据确定案件事实。如审理中常有法官偏重土地承包经营权证书的证明效力，而忽视其他证据的证明作用，这是不符合民事诉讼证据规则的行为，其结果也必然是不客观、不公正的。
3、关于几类具体案件的处理
一是明确约定无偿转让或转让费过低类转让诉讼。原承包人主张转让费（包括增加转让费）或返还土地承包经营权的，应作以下处理：
对于流转至诉讼期间的转让费主张，不予支持。理由是流转基于特定的政策背景下，承包经营成本高、收益低的历史原因形成，出自当事人自愿，在当时亦不违背法律规定，是有效的。
二是流转协议约定不明类纠纷（包括流转时未签订流转协议形成的纠纷）。原承包人要求返还土地承包经营权的，应作如下处理：
流转方式约定不明的，原承包人主张为转包，受流转人主张为转让的，应从保护原承包人合法承包经营权的角度，将举证责任分配给受流转方。受流转方能够提供充分证据证明流转方式为转让的，则依前文中a类纠纷的处理原则处理；受流转方不能提供充分证据证明转让事实的，则依法确认其流转方式为转包。
三是因流转所涉土地被征用，原承包人主张征用费的纠纷。原承包人以转让、转包、出租等方式将土地承包经营权流转给他人，或因外出务工将土地抛荒被村委会安排给他人种植的土地被征用，土地征用部门将征用费发给受流转方，原承包人主张征用费的，分以下两种情况处理：
1.推动农村土地流转的做法
1.1规范操作，推动流转土地流转始终坚持把农民利益放在首位，以农民需要为出发点，在坚持家庭承包责任制不变的前提下，把不改变土地性质和用途作为先决条件，切实保护耕地和保障农户土地流转收益权。始终坚持充分尊重农民意愿，按照“自愿、依法、有偿”的原则，不搞强迫命令，不违背群众意愿，充分保障流转双方的主体地位，大力规范土地流转申请、登记备案、合同签订等程序，建立县乡两级土地流转服务中心，成立县土地流转仲裁委员会，主管农业副县长任仲裁委主任，落实由农、林、水、、综治、法院等部门参加的联席会议制度，有效化解流转过程中的各类矛盾和纠纷，推进土地依法规范有序流转。
1.2调优结构，规模流转围绕特色支柱产业，因势利导调整产业结构，推进土地规模流转。根据各乡镇的产业基础、自然资源和农民的种植传统，按照县委实施“一城三线五区”发展战略，以特色农业示范区、粮食生产主产区为主导，集中发展梨树镇、喇嘛甸镇、小城子镇及国道102公路沿线蔬菜棚模区，榆树台镇香瓜生产基地，金山乡、蔡家镇马铃薯基地；小宽镇、沈洋镇、刘家馆镇东辽河沿线优质水稻等具有区域特色的优势产业，逐步形成一乡多业、一村一品、连片发展的格局。通过产业引导，促进了土地成片规模流转，进一步实现了农业集约化经营。梨树镇高家村通过土地流转，连片规模形成蔬菜棚模区，种植效益大幅提高。蔡家镇蔡家村江丰农民种植合作社流转耕地160公顷建立米薯间作基地。流转后的土地，每公顷平均净增效益6000元以上。同时土地流转后，加快了农村富余劳动力转移，全县2011年外出劳务收入达117445万元，较2010年的103393万元增长13.6%，农民的腰包逐渐鼓了起来。
1.3强化服务，促进流转全面增强服务理念，搭建服务平台，提高服务质量，促进土地流转规模化、质量化和效益化。进一步规范完善了20个乡镇流转服务中心，在具体工作中做到了4个服务到位：勘查服务到位。对农户申请流转，土地流转中心工作人员对土地的各项记载进行详细审核，深入实地勘查，对土地类型、四至界限是否清楚明显，有无争议，附着物与权证记载是否一致进行认真细致地鉴证；合同服务到位。流转中心按照有关规定，拟定符合双方利益且能促进土地发展利用的制式合同，以第三方的身份参与鉴证，避免以后发生矛盾和纠纷；金融服务到位。县农资局积极协调银信部门，给予流转到的种植大户，大力开展直补和农村土地经营权抵押贷款，积极拓宽更多融资渠道，帮助农民解决发展资金难题；流转手续备案到位。解决了流转双方的后顾之忧，维护了双方的利益，达成的每宗流转都在乡镇、村两级备案，进入流转台账。已成功流转的耕地面积底数清楚、准确，流转档案规范、齐全。
1.4创新机制，提升流转积极创新完善农村土地承包权流转各项制度，确保土地承包经营权流转的科学性、规范化和可操作性。按照“经营一体化、布局区域化、销售品牌化”的现代农业发展理念，积极引导土地向企业、合作社、种植大户流转，农户土地通过出租、承包、入股、股份合作等多种形式参与企业、合作社集约经营。2011年天丰集团公司与农户签订2960公顷土地流转协议，实施米薯间作技术，生产的马铃薯由于企业按照合同进行收购，保障了企业生产发展原材料，实现了更大效益。2011年3月长春市的甜糯玉米生产企业与东河镇农村土地流转服务中心联系和叶家村2社、松树村8社70户农民签订土地租赁合同，流转土地50公顷，种植甜糯玉米。实现了公司增效、农户增收的共赢，走出了“公司+合作社+基地+农户”的产业发展链条，创新了土地流转新模式。
2.农村土地流转中存在的主要问题
2.1土地流转不够规范有些小面积的农村土地流转是农户间自发进行的，只有口头协议，没有签订书面协议；同时，通过乡、村流转备案一些人认为没有必要，嫌麻烦，法律意识淡薄，对自己的承包经营权没有当回事。这些不规范的土地流转行为，容易引发土地矛盾和纠纷。
2.3流转渠道不畅，制约土地经营权流转当前土地供需信息网络平台尚未形成，中介服务组织机构匮乏，土地流转信息渠道不畅，供需双方信息未能有效沟通，制约土地流转。出租方找不到承租方，想扩大经营的种植大户、企业又难以找到有流转土地意向的对象，流转渠道不畅，流转空间狭窄，增大了流转成本。
2.4土地流转期限短且较为分散，不利于产业化升级土地流转相当一部分是在亲戚之间、邻里之间自发流转，流转期限多为1～5年，流转土地较为分散，大宗耕地连片流转较少。当前的流转难以实现土地、劳力、资金、技术、信息等生产要素的优化配置和组合。
3.促进土地流转意见及建议
3.1建立农村劳动力转移就业服务机制开展农村、农业技能培训和就业指导，尽可能多地开辟适合农民的就业岗位，让农民从传统的种植业中解放出来。
3.2建立健全农村社会保障体系加大对农村社会保障的财政投入力度，探索建立以农村最低生活保障、养老保险、医疗保险等为主的农村社会保障体系，逐步弱化土地的社会保障功能，解决农民流转土地的后顾之忧。
3.3制定优惠的扶持政策，鼓励流转促进规模经营对那些引导农户流转土地较多、增收效果显著的乡镇、村、合作社给予优惠政策和奖励。对于流转农户土地进行规模经营，切实带动农户增加收入的龙头企业和种养大户进行重奖，并从扶持资金、税收政策、技术指导等方面给予倾斜。
关键词：承包合同；民主议决；行政审批
一、引言
二、农村土地专业承包合同效力司法判决现状分歧
（一）违反民主议决程序的，绝大多数判例认定合同无效
对于事前未经民主议决程序的专业承包合同在司法实践中绝大多数判例认定合同无效。其主要理由为，“经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”属于强制性法律规定，违反该规定的，承包合同应当无效。
（二）符合民主议决程序，未进行行政批准的合同效力认定出现分歧
1.仅以民主程序为由要求确认无效的，不予支持；需结合个案情形确认无效。
2.对于民主议决程序进行变通解释，即采取招标、拍卖、公开协商的承包，因其采取的方式是公开公平的，属于民主程序的表现形式，故不应认定违反民主程序，应予排除。
3.对于确实违反民主议决程序，且严重损害村集体成员利益的承包合同，应按照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，确认合同无效。
三、确认无效后的利益衡量
村民以未履行民主程序要求确认承包合同无效的原因不仅在于农民民主意识在不断增强，更是由于农村土地升值空间加大，农民从土地上可以获得更大的利益，进而出现农民个体与村集体、原承包方之间的利益不平衡。诉讼仅为一个端口，实际上是一个农村社会利益平衡的问题。确认合同无效后，应对原承包方的合理投入及预期利益予以保护。
四、关于未履行民主议决和行政审批程序后农村土地专业承包合同是否有效的再思考
（一）具有行政法色彩的民主议决程序及政府批准行为姓公还是姓私
1.民主议决程序公私厘定。村民委员会是依据村民自治组织法选举产生的机关法人。其既是公法法人，同时也是私法法人。《村民委员会组织法》中规定的议决程序，应当具有公私法双重属性。在村集体对外从事经济交往活动中，其主体属性应当属于私法人。
2.行政审批属于政府管理。农村土地发包给本集体经济组织以外单位和个人的，是由乡镇人民政府批准，该事项由农村经济经营管理站具体承办。实际上经管站的盖章并不是审批而只是为了备案，乡镇政府的批准更属于一种政府管理行为。
3.民主议决程序和行政审批的规定应当属于管理性规范而非效力性规范。在《土地管理法》第十五条第二款和《土地承包法》第四十八条规定中并未明确规定违反民主议决程序和行政审批将导致合同无效。行政审批仅为一种管理性质行为，未履行审批行为并不构成对国家利益和社会公共利益的影响。
（二）基于历史原因、商事交易安全等考虑应当认定合同有效
1.特定时期的历史原因。民主议决程序在实际履行过程中并未被严格履行，村集体未履行民主议决程序和行政审批属于特定历史时期的遗留问题，民商事审判的前提应当是尊重历史。
2.出于维护合同的稳定性，保障商事交易安全。合同双方已经履行合同数年，承包人经营性投入巨大，作为村民和村集体对于承包事实早已明知，仅以未履行民主议决程序和行政审批动辄认定合同无效，则不利于对外发包合同的稳定。
专业承包的土地多为四荒地或未利用地，属于村集体中无人愿意耕种的土地。承包人和村集体签订合同后，承包人基于对合同的信赖，在承包土地上投资进行生产经营，土地使用效能被大大提升，投入成本和预期收益巨大。若只要事先未经民主议决程序，或者未履行批准手续，则认定合同无效，会大大打击非集体成员承包和提升土地生产能力的积极性，不利于土地资源的效能利用。大多数承包人承包土地多用于养殖、生态旅游等农业性生产经营，是基于商业营利目的而承包该地。维护交易安全是商法的核心理念，合同无效不利于合同的稳定和商事交易安全的保护。
3.不利于农民利益的保护。如仅以未履行民主程序就确认合同无效，从过错责任来区分，承包人是没有过错的。履行民主程序的责任完全在发包方，即村民委员会或村经济合作社。据此，造成合同无效的过错就要由村委会承担。承包方在承包期间的投入和预期利益数额是很大的，最终也要由村民承担。这实际上并不利于农民利益的保护。
（三）司法的滞后性与实际需要的磨合
1.模糊“事前”，严格区分决议未通过和未履行协议。对于民主议决程序上的瑕疵，在民法理论中应当属于无权处分，法律效果上属于效力未定合同，应当赋予商主体对于交易行为的嗣后追认。对于之前履行了民主议决程序但是未通过的，人民法院应当径行认定合同无效；对于事前没有举行民主议决程序的，法院应当给村集体一个期限，限期召开村民会议或村民代表会议，如果民主程序通过了，则属于嗣后追认合同自始有效；如果民主程序未通过，则合同无效。
，我国现行农地制度无论在主体确定、权利归属、权利行使、权利流转、权利实现、权利保障方面，还是在政府、集体和农民三者私权关系的理顺上，都存在着体系凌乱、顾此失彼之弊，实有改造的必要与可能。法律确认的农地制度与农民和农村基层干部的实际认识、具体操作存在较大差距，他们不太满意或全盘接受现行的农地具体制度，有的法条形同虚设、效果不佳甚至适得其反。而各地农民在实践中创造的经营模式也没有被立法者充分认知、接纳和理解。
武汉大学法学院副院长、博士生导师温世扬教授认为，农村土地制度的研究在经济学、政治学、社会学等学科中，早已得到开发，甚至是过度开发，但在法学领域，往往习惯于从概念到概念的思辨性研究，结果没有太大的新意，也难为制度改良提供更有价值的材料。“农村土地法律制度研究”课题组通过研究方法的变革，以田野调查的实证主义方式去努力推动农村土地法律问题的研究深入，为物权法理论在农村的适用进行基础性的准备。既契合了现行物权法研究的主旨，又抓住了“三农”问题的要害。应该意识到，“三农”问题千头万绪，牵涉方方面面，而农村土地制度无疑是各种问题节点，人地关系、税费改革、农民负担，劳动力移转、粮食生产安全、土地征用、社会保障、农民集体经济组织与村民自治等无不与此关联。