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“本文结合一件发明专利申请案例，阐述法律思维在其中具有的重要作用。”
作者：金永刚丁建春贾凤涛广东君龙律师事务所
一、批判性思维
图1对比文件1的部分截图
审查员据此认为该论文的公开日期是2019年9月25日，在本申请的申请日之前。但是，该页同时还记载有：Volume:31,Issue:8,Aug.2020，表明出版日期是2020年8月，这在本申请的申请日之后，对本申请的新颖性没有影响。那么就存在两个不同的日期，究竟以哪一个为准，并不能毫无疑义的唯一的加以确定。笔者进一步发现，对比文件1中在“2705-2715”的每一页的页眉也明确记载有：“IEEETRANSACTIONSONNEURALNETWORKSANDLEARNINGSYSTEMS,VOL.31,NO.8,AUGUST2020”。进一步表明对比文件1是在2020年8月公开出版的。因此，作为对比文件1的该IEEE英语论文不应当作为现有技术而否定本专利申请的新颖性。据此，笔者在第一审查意见的答复中进行了上述抗辩陈述。
二、证据思维
证据思维在法律思维中体现的是一种实证精神，证据的三性：真实性、合法性和关联性应当得到有效确认。在专利审查中，对比文件作为审查的证据，对其三性需要充分考察。对于本专利申请，审查员在第二次审查意见中，认可了笔者的前述观点，但又引入了对比文件2，继续否定本申请的新颖性。对比文件2作为来自一家国外科研社交网站的网络证据，审查员认为对比文件2的公开日期是2019年9月30日，依据是对应网址的网页内容，如图2所示：
图2对比文件2的网络页面部分截图
可以看到，读者如果想要获得该论文的全文内容（full-text），而不是摘要（Abstract），则需要直接向作者提出请求方可获得。对此，笔者试图从该官方网站获取该论文时，出现如图3所示弹窗：
图3对比文件2下载时出现的弹窗截图
三、法条思维
法条思维在法律思维中体现的是基于法条含义进行辨析应用的精神，这在国家知识产权局每年公布的复审和无效典型案例中率有出现[2]。在本申请的审查中，对比文件2是否属于保密情形需要结合事实进行辨析。
关于对比文件2，结合前述图3说明，表明其所针对的人群对象具有特定性。如下图4所示，对比文件2中还明确记载有：
图4对比文件2备注说明的部分截图
因此，即便是上述特定人员在本申请的申请日之前可以获得对比文件2，也只是被允许个人使用（Personaluseispermitted），若要再次公布或再次传播（republication/redistribution），则需要得到IEEE的允许。实际上，对比文件2是在对比文件1正式出版之前，发明人上传到该国外科研社交网站的同一篇论文。但是，以上事实表明，对比文件2只是用于个人使用，未经允许不能公开传播。结合《专利审查指南》中的规定“所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。”根据前述说明，对比文件2符合默契保密的情形。但是，如图5所示，审查员在三次审查意见中指出对比文件2在2019年9-10月，该文献的网络预览版已可以被通过PDF下载以及网页浏览44次。
图5对比文件2在2019年9-10月下载情况统计示图
对此，笔者认为根据该国外科研社交网站的规定，上述数据只能是表明仅有上述团体或成员（institutionormember）才有资格下载，并有过图示的下载经历，但并不表明普通公众可以自由获得对比文件2。并且，也没有证据表明“负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术”。因此，多处证据表明对比文件2并不属于公众可以在本申请的申请日之前，能够获知的情形。属于根据社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。
四、判例思维
图6引证案例在《中国知识产权报》的版面截图
结合该引证案例，笔者论述了可以下载对比文件2的某国内商业网站的可信度较低，而对应的该国外科研社交网站具有很高的可信度，但是其直接提供的是对比文件2的摘要信息，而不是全文内容。要从该网站获得全文内容，则明显受到访问限制，属于供特定人的访问，并且对访问人有保密义务的要求。
参考文献：1.赵宏，法律人思维与写作，第24页，中国法制出版社，2022.062.国家知识产权局，2021年度专利复审无效十大案件之“左心耳封堵器”发明专利权无效宣告请求案，2022.04.273.王艳，浅析网络证据公开性的认定，中国知识产权报，2021.9.1