中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
小
中
大
总论
“礼是法,而且是宪法”。这是中国法治传统最宝贵的法哲学遗产。自从春秋开始贯穿中国2500多年历史的“礼与法关系”,以法哲学现象而观,其实是宪法与普通法的分别,是习惯法与成文法的分野,是“礼为法治”与“刑为法制”的分歧,是治世之法与乱世之法的分立,仅此而已。
《春秋》“以礼为法之大法”,以此垂训后世,为中国也为世界留下了一部可称之为“春秋宪法”的习惯法法典,这部“春秋法典”也可以看做是中国第一部“法哲学经典”。
以《春秋》集中体现的中国古代朴素的法哲学而论,应该做什么,可以做什么,不可以做什么,是宪法的宗旨和要义。宪法因此当然包含道德伦理价值判断并且以此为“法源”,这是宪法之所以能够是宪法的第一条件。宪法的这种法源性质,决定了其基本形态只能是习惯法,而不可能是成文法。
宪法要成为宪法的另一个必要条件是,必须具有无上的权威性和无比的威慑力。为此,宪法有必要对任何形式和程度的犯罪及潜在犯罪保持“无限制裁”并“无须事先告知”的神秘性。宪法不回答如果违宪会受到什么样的具体惩罚,诸如此类的问题是普通法和成文法应该回答的问题。
按照《春秋》朴素的法哲学智慧,“宪法正义”不是量刑公平。量刑公平是普通法和成文法的法律责任。宪法正义在于一切法、权力、权利、权威的合法性。“合法性正义”,是法之所以是法的最终标准。这个最终标准,同样适用于任何一部宪法是不是宪法的法哲学拷问。
《春秋》以君臣父子“四纲”为宪法及一切法的“合法性法源”。这个法源本身是否具有合法性?什么样的法源才具有合法性的“自性”和合法地溢出合法性的“他性”?这是君臣父子四纲所没能圆满回答的“法哲学根本问题”,却不是君臣父子四纲自己的“合法性事实问题”,而是法哲学自身的悖论与困境在君臣父子四纲上的投射与反映。
事实上,君臣父子四纲,在春秋乃至中国漫长的历史年代,具有唯一的“事实上的宪法合法性”,但具有事实上的宪法合法性,并不等于就具有“法哲学意义上的宪法合法性”,并不等于就没有法哲学意义上的宪法悖论与困境。
《春秋》的宝贵之处,正在于既不否认君臣父子四纲自身道义的悖论与困境,也不否认君臣父子四纲作为“事实宪法”的悖论与困境。《春秋》的作者,不仅坦诚地将这两种交叉交叠的悖论与困境的真实状态再现给了现实,呈现给了历史,展现给了未来,更是以其微言大义,对充满悖论而又陷入困境的春秋宪法,表达了自己朴素的法哲学观点:“真实但不合礼”。具有反讽意味的是,这也正是法哲学自身的悖论与困境的真实写照。
这样一来,《春秋》非但没能帮助君臣父子四纲从道义上的悖论与困境中解脱出来,也没能将这君臣父子四纲从事实宪法的悖论与困境中解救出来,反而是在这两重悖论与困境之上再叠加了一重法哲学自身的悖论与困境。于是,这三重悖论与困境的叠加与交织,就构成了一个万变不离其宗的“春秋宪法万花筒”,有人在其中看见了自己及其春秋,有人在其中失落了春秋和自己,《春秋》及其作者更是挣扎其中,迷茫而疲乏,其困惑与无奈可想而知。其实,百年以来的中国,又何尝没有自己的君臣父子四纲的事实宪法之困?法哲学挣扎其中,又何尝不是如《春秋》及其作者一样,如此执著却又如此无力!
尽管如此,《春秋》仍然以其春秋式执著,为后世树立了一个近乎悲剧英雄的榜样,“明知毁灭但是前行”。每一个时代,都必须对自己时代的事实宪法及其合法性做出法哲学意义上的合法性解释,因此也必然会陷入自己时代的法哲学悖论与困境。这是一代人的宿命,也是一代人的使命。
孔子因为其宿命而“作”《春秋》,因为其使命而“笔削”春秋。在孔子及其《春秋》这里,所谓宿命或者使命,并没有什么实质区别,一切就看人们怎样看自己的春秋,怎样写自己的《春秋》。诚然,正如司马迁所言,无论怎样的不同,凡是悲剧,无论莎士比亚悲剧中的掘墓人小丑,还是古希腊悲剧中的俄狄浦斯王,亦或是《春秋左传》故事中一如周公那些制礼作乐的义士楷模,结局都一样,都一样会殊途同归:宿命是毁灭,前行是使命。
第一章:法哲学法哲学现象(代序)
这本书的书名将自己归于法哲学范畴,但并不打算回答什么是法哲学这个学理问题,只是以《春秋》的现象来说,中国的法哲学有可能是什么样子。《春秋》可以读作为中国古代朴素的法哲学现象,而且可以看作是中国古代朴素的法哲学源头,这提供了阅读《春秋》的一种可能性,而非排他性,这是本书的目的。
哲学的目的是人成为人,法哲学的目的是法成为法。人和法,既是成为的主体,又是使成为的对象,这样的定义无疑是一个语义循环的悖论,当然是一个有意义的悖论,至少在思辨的意义上是如此。悖论作为一种存在,或许本身就是一种目的,一种叙事。法哲学的悖论,因此必然也是论及法哲学现象的本书的悖论。悖论在学理上是无解的,但在现象上是可以解读和阐释的,本书也一样,由一系列无解也无须解的悖论组成,其中每一处悖论现象,都可能是一个法哲学思辨的陷阱,坠落其中或者拯救其上,一切就看人们怎么看。
毋庸讳言,早就有学者不无充分理由地认为,《春秋》算不上法哲学,更算不上法哲学源头。究其原因,无非有三:要么是没有读过《春秋》,要么是读过却没看见,要么看见的是另一番风景。公允地说,没有读过《春秋》,也是一种阅读;视而不见《春秋》,也是一种看见和发现;看见的不是此《春秋》,也是春秋,三者殊途同归,都是发生于《春秋》法哲学现象的现象。
所谓《春秋》法哲学现象的现象,如同一个人和他的影子,有人看见的是人,有人看见的是影子,有人看见的是人和影子,有人看见的是早上、中午、下午的人和影子,有人什么都没有看见。无论人们说自己看见或者没有看见,都是人和他的影子之于看见或者没有看见的发生学现象,而现象一旦发生,就是一种独立的存在,就具有自己独立的意义。《春秋》作为法哲学现象,就是这样一种法网恢恢般的云水化合状态,只要说及《春秋》,关于法哲学现象的现象及其意义就会发生,不说法哲学,尽说法哲学,没有人能够不在其中,没有人能够置之度外。
司马迁在《史记太史公自序》中说,“《春秋》者,礼义之大宗也”。所谓礼义之大宗,就是礼成为礼的那种终极意义之所在。就春秋社会而言,当时的礼大致相当于现在的法,因此,从法哲学而言,所谓礼成为礼,无异于法成为法。进一步而论,礼义,在春秋时期,大致相当于现代意义上的普通法,同样具有规范和约束人们行为的某种强制性和威慑性;大宗,礼义的最高宗旨,礼义的终极意义,是决定并衡量一切礼义是否合礼的最高标准,用现代法律语言来说,是决定和衡量一切普通法是否具有合法性的最高法,即宪法。
在现代法系中,普通法回答法律对象的合法问题,宪法回答普通法的合法性问题。法哲学不回答合法问题,因此不以具体的普通法及其对象为对象,而是以宪法和普通法的合法问题为对象。和宪法一样,法哲学关心并回答包括宪法和普通法在内的所有法律之所以合法的合法性问题。
总而言之,所谓《春秋》法哲学现象,是对于“礼义之大宗”即宪法本体及其溢出合法性的合法性的哲学思辩,是关于一切法律之所以合法的合法性之源的哲学猜想。
中国古代关于合礼性及合法性的思辨和猜想,第一次集中体现在《春秋》之中,而《春秋三传》——《春秋左传》、《春秋公羊传》、《春秋谷梁传》——对《春秋》法哲学现象不同角度的观察和不同立意的阐发,也自成为一种历史性法哲学现象,与《春秋》本体的法哲学现象一道,共同引导了此后中国2500多年法哲学的轨迹,无论怎样演化,始终不再离开过《春秋》这个巨大的磁场,且始终围绕着《春秋》这个无法逃离的两极轴心,反时针方向旋转,顺时针方向晕眩,本书也不例外。
本书最早的书名,拟为《春秋法典》,这是因为,《春秋》及《春秋三传》,的确是中国古代习惯法的案例库,但这很容易产生《春秋》只不过中国古老法律文献的误读,而本书想推荐给这个社会的,是一部有着活的法之灵魂的《春秋》。
之后的书名,又拟为《春秋大义——中国法哲学溯源》,这是因为,《春秋》以大义之名,集此前约2500多年历代先王先贤们朴素的法哲学智慧之大成,的确是以礼为法开创了此后2500多年以法为法的法哲学先河,但这很容易误导读者将本书看做是中国古代法哲学历史的一次探源心得,可是本书的旨趣,显然不在历史钩沉,而在穿越历史时空的法哲学本体及本质的自我反思。
再后来,就有了现在这个书名。毋庸讳言,在一个忌讳正视宪法的宪法时代,采用含有宪法二字的书名,很可能有违宪的嫌疑,就法哲学而言,这正是法哲学在春秋也在当代同样的悖论与困境。无论人们是否喜欢,无论人们是否承认,这样的悖论和困境,过去和现在甚至将来,都在发生学的意义上发生了,都在现象学的意义上成为了有意义但不一定要有价值的现象存在,都在建构和解构的循环中体现为中国特色的法哲学,而所有这一切,早在2500多年前的《春秋》就有过大致相似的演义。这正是本书所要呈现并且传达的法哲学现象。
以上关于本书书名的这些周折,其实就是本书及作者自己之于《春秋》法哲学现象的认知悖论和表达困境。由此而论,最后选择了“春秋宪法——法哲学的悖论与困境”,与其说是选择了一个书名,不如说是提出了一个命题,一个关于法哲学本质的现象学猜想。这样的猜想,基于《春秋》,但不止于春秋;发生于中国,但不归结于中国;隐于历史,但不停留于历史。何去何从?孔子在决定作《春秋》的时候,似乎就已经知道了那个不可言喻的法哲学归宿——那是一个再一次可以见到天马驮书、神龟出图的日子,那是一个重新可以骑上麒麟不知所往、自由而隐的地方……
第二章:宪法合法性
宪法是法哲学观照的对象。以法哲学而言,无论是成文法宪法,还是习惯法宪法,归根结底,在于合法性。
这样的解释,无疑会有陷入宪法与法哲学循环定义的危险。既然宪法和法哲学都旨在合法性,那么二者又有什么样的区别?的确,宪法与法哲学的终极诉求,同样都是合法性,尤其是法律的合法性,所不同的只是,宪法是溢出合法性并赋予法律以合法性的合法性的源头,法哲学是关于法律的合法性的思辨与猜想。溢出和赋予是实在的,因而宪法属于实在法;思辨和猜想是虚拟的,因此属于法哲学。
正是从归根结底于合法性这个终极意义而论,《春秋》不仅如前所说,完全可以看做是中国古代朴素的法哲学现象,也完全可以算得上是一部标准的习惯法宪法。在宗旨上,《春秋》和任何一种现代公认的经典宪法,无论是成文法宪法还是习惯法宪法,都有着惊人的一致:心无旁骛地指向同一个目标和同一个问题——世间一切法的合法性,一切借了合法名义的权力、权利、权威的合法性。用《春秋》的话说,天下一切礼之所以合礼的合礼性。用《大学》的话说,这叫做“止于至善”。
事实上,《春秋》并没有将自己看做是法哲学,更没有将自己定义为宪法。在《春秋》中,所谓合礼性,并非是以明确的条文和严格的标准出现的,而是以春秋大义这个模糊概念,隐形于《春秋》所记述的各种复杂的人物和事件之中,反过来又通过对这些人物和事件的记叙,臧否人物,褒贬善恶,判别是非,评说正邪。这些所谓春秋大义,以春秋笔法深深地隐藏在微言大义之中,让人们去慢慢体会,让后人来慢慢琢磨,让历史的风雨以慢慢洗礼,然后慢慢地显现出来。就这样慢慢地体会、琢磨和洗礼,一晃就过了2500多年,直到今天,春秋大义的具体内容,或者说基本定义,仍然没有清晰地显现出来,只是还在慢慢地显现着。其实,这正是人类不同文明的古代时期所产生的习惯法的共同特点,《春秋》作为中国古代第一部习惯法,当然也不例外。
然而,这个隐形的春秋大义,也并非完全说不清楚道不明白。对于这样一个可以判定一切礼是不是礼、是不是合礼、是不是乱礼,是不是有合礼性的春秋大义,司马迁在他的《史记太史公自序》中曾有过大胆的猜想和揭示,这就是“君君、臣臣、父父、子子”,“四纲”八个字——“夫不通礼义之旨,至於君不君,臣不臣,父不父,子不子。夫君不君则犯,臣不臣则诛,父不父则无道,子不子则不孝。此四行者,天下之大过也。以天下之大过予之,则受而弗敢辞。故春秋者,礼义之大宗也。夫礼禁未然之前,法施已然之后;法之所为用者易见,而礼之所为禁者难知。”
司马迁将君臣父子这“四纲”定义为礼义的宗旨,并以此来定义春秋大义,这无异于将《春秋》定义为了《春秋宪法》,而将“四纲”及春秋大义定义为了《春秋宪法》的根本精神。
其实,“四纲”之所以是礼义的宗旨,并不在于司马迁的定义,而在于“四纲”在春秋社会的确具有事实上的合法性溢出效能和赋予能力,也就是说,具有赋予一切礼以合礼性即合法性的最高权利,而成为一切礼的合礼性即合法性的最终根源,并由此成为衡量一切礼是否合礼合法的终极依据。如前所述,这种事实上已然的——而不只是理论上应该的和可能的——合法性的溢出效能和赋予能力,正是一部宪法之所以能够被历史和现实认定为宪法的事实依据,也正是在这个事实依据意义上,《春秋》以其“四纲”及春秋大义,在历史的法哲学这里,完全可以名正言顺地称之为《春秋宪法》。
尽管如此,从宪法的形态上说,《春秋》算不算得上宪法,仍然值得质疑。如前所言,《春秋》的确不见写有宪法的字样,也不见写有明确的宪法条款,更不是由什么样的国家颁布,即使是《春秋》的作者孔子,他自己也从来没有宣称过、标榜过《春秋》是宪法。这些充分的理由,的确可以说明《春秋》的确不能算作是成文法宪法,然而却不能以此否认《春秋》可以看做是习惯法宪法,因为所有这些质疑的理由,都只是成文法宪法的要件,而非习惯法宪法的要件。
与成文法宪法只是宪法条款不同,习惯法宪法与其说是一部宪法,不如说是宪法的全形态和宪法的全过程:既是宪法,还是宪法法庭,又是宪法法庭的判案过程,更是宪法判例,蕴涵有十分丰富的宪法信息,尤其是其中充满法哲学智慧的法理思辨,甚至比其演绎的宪法思想本身更具有超越历史局限的法哲学价值。
《春秋》及其《春秋三传》正是这样一部中国古代全信息的习惯法宪法,因此弥足珍贵。它既是一部特别宪法,又是守护这部特别宪法的特别宪法法庭。这部宪法之所以特别,是因为它是以一个诸侯国家的名义而为天下及天下诸侯国家制定宪法;这个特别宪法法庭之所以特别,是因为受审于宪法的当事人,主要是周王朝及周天子、诸侯国家及国君,而审理的案由,主要是君王们所发起的战争和他们所拥有的君位是否具有合法性,是否违宪。更为特别的是,这个特别宪法法庭的特别“陪审团”,是由德高望重的孔子及其门徒组成。他们“议事以制”,主要凭借对先王习惯法传统的丰富知识和个人近乎完美的道德良知断案,所依据的仅仅是春秋大义,即君臣父子“四纲”,这《春秋宪法》的根本精神,而不是任何具体的宪法条文。尤为特别的是,这个特别宪法法庭的结案宣判文书,是《春秋》以隐晦的春秋笔法书写的微言大义,而不是明白无误的判决词;而所有判例的生动记录,作为与微言大义具有同等法律效力并与之比照的附件,则任由各家宪法阐释专家以《春秋三传》即《春秋左传》、《春秋公羊传》、《春秋谷梁传》等各种“传”的方式,任意阐释,自由发挥,为我所用。
的确,《春秋》及《春秋三传》如此多的这些“特别”,很容易被解读为只是历史的偶然现象和《春秋》的个别现象,而被认为具有极大的历史局限性甚至思想的腐朽性而不足传承,比如,君臣父子四纲就是如此。然而,历史事实恰恰相反,正是因为这些烙上了鲜明的春秋印记的“特别”,《春秋》及《春秋三传》,才得以在此后2500多年间被历代援用不衰,成为事实上的《中国习惯法宪法法典》而千古弥新,即便是与世界上迄今为止所能见到的其他任何一部古代习惯法法典相比,也毫不逊色,且别样精彩,无比鲜活。
综上所述,《春秋》以春秋大义为其宗旨,而春秋大义在法哲学而言,其实质是合法性。《春秋》因此当之无愧为法哲学意义上的《春秋宪法》——因为春秋大义而特别,因为合法性而具有普世性和普适性。
普世性和普适性不是西方文化及其法哲学的专利,同时也是,或者说更加是,中国古代对礼与法普遍存在的一种礼法世界观,一如老子《道德经》所说,“天网恢恢,疏而不失”。所谓天网,在老子及《道德经》这里,是指道作为自性的合法性,因为自性,所以恢恢而无形;而在孔子及《春秋》这里,所谓天网,是指礼具有赋予一切法以合法性的他性,因为他性而赋予,所以有形而成天网。
总而言之,以法哲学观,老子《道德经》之道与孔子《春秋》之礼,其本质都是合法性。所不同的,道,是无形形态的合法性;礼,是有形形态的合法性。正是无形的道和有形的礼,交织成了普世性和普适性的天网,这张经天纬地的天网,就是法于天、法于地而法人的宪法。至此,老子之道和孔子之礼,两人殊途同归于法哲学,二者归根结底于一切法之所以合法的合法性。
如果说,天网恢恢,是中国古代对人类宪法无所不在的普世性及其恢弘形态和美妙结构最朴素的认识和最美好的描述;那么,“疏而不失”或“疏而不漏”,则是中国古代对人类宪法无所不往的普适性及其无为而无所不为的无限功能与无比作用最生动的认知和最信赖的寄托。这样的认识和认知,这样的描述和寄托,即便看作是对当今世界最经典的宪法的理解也不失精准;即便看作是对狭义西方法哲学学理意义上的普世性和普适性的诠释,也不失精当。
第三章:习惯法成文法
这一章对举论说习惯法和成文法。这样的对举说明了本书对习惯法的定义,是广义习惯法,即相对于成文法及制定法的一切非成文法、非制定法。这个定义,大致相当于英美法系意义上的普通法。在英美法系中,习惯法和普通法采用的是同一个法律单词“CommonLaw”,在中国古代朴素的习惯法法系中,这个习惯法和普通法的同一个字是“礼”。
尽管习惯不是习惯法,但粗略了解一下中国古代“习惯”这个概念的词源,或许有助于正确认识中国特色习惯法的真谛。《大戴礼记保傅》引用所谓孔子的话说,“少成若性,习贯之为常,此殷、周之所以长有道也”。孔子的意思是说,周成王还是年幼太子的时候,由于有太保“保其身体”、有太傅“傅其德义”,有太师“导之教顺”,所以养成了很好的品行,犹如天生就是如此,这都是习惯使然啊。这也正是殷、周之所以能够长盛不衰的根本原因。可见,习惯在中国古代,并非自然而然的结果,而是精心培养、严格训导、小心呵护的结晶,其中不乏具有惩戒效力的社会行为规范。
总之,习惯,作为一种正面导向的社会生活方式,无论之于个体还是之于社会,都是用心慢慢养成的。习惯法也一样,从其形成过程而言,可称之为历史积累法,由一个又一个经典判例经过一代又一代精心积累而成。又由于这个自觉的历史累积过程,是一个永远都不会结束的没有终点的将来完成进行时状态,习惯法又可以称之为未完成法。
无论是历史积累法,还是未完成法,这些都并非定义,而只在说明习惯法可以起于某一个时代,却不终结于某个时代,更不专属于某个时代,于是才有了法的传统,就有了法的传承,更有了超越时代和时空的法的普世性和普适性。这一切并非神话,如同英国的CommonLaw,中国的礼,也一样是这种具有普世性和普适性的普通法即习惯法,从《春秋》之前2500多年,经过《春秋》集大成之后2500多年,就是这样与中国社会的文明一道用心慢慢积累,与中国人的精神一道精心慢慢养成,且永远都不会最终完成。
成文法,有人称之为制定法。顾名思义,因为制定,所以有明确的制定者,而习惯法没有;因为成文,所以一次性完成,而习惯法永不完成。
或许正是习惯法与成文法这样的基本差异,如前所述,一部产生于特定时期的宪法,却可以作用于不同的历史时期,这对于成文法宪法来说,是不可思议的,但对于习惯法宪法来说,却是自然而然的事情,《春秋》正是这样。
《春秋》作为春秋时期一部具有全信息特征的习惯法宪法,却能够在事实上成为此后2500多年历代援用的中国习惯法宪法法典,这首先是因为它兼具本体法的确定性和衍生法的不确定性这两方面特性。具体而言,在《春秋》中,微言大义的《春秋》原文,即所谓“经文”,可以看做是本体法,而阐发《春秋》微言大义的《春秋三传》及其“传文”,则可以看做是衍生法。本体法的确定性和衍生法的不确定性集于一体,这不只是《春秋》的特性,而且是世界上几乎所有习惯法尤其是习惯法宪法的生命力所在。这也正是习惯法宪法之于成文法宪法最突出的优点。
对于习惯法宪法而言,本体法的确定性只有得到衍生法的不确定性的不断调整、修正和损益,才能以不变应万变而适用于不同历史时期,而习惯法宪法自身也因此才能够在几乎无限的历史长河中成其为不变但是常新的习惯法宪法。这种万变,可以是衍生法对本体法的应用性解读,比如《春秋三传》及此后2500多年中历代对《春秋》及《春秋三传》的不同诠释;也可以是衍生法对本体法的适用性权变,比如人们通常所说的美国宪法修正案。其实,这里的修正,严格意义上说,并非是对本体法之本体的修改,只不过是、也只能是对本体法的适用性做出的适应性调整。这是因为,从历史哲学而论,宪法的本体及其适用性,作为一种历史性存在,后人是无法修订或者改变的。由此而论,所谓修订宪法,修订的既不是宪法的本体,也不是宪法的适用性,更不是宪法的根本精神,而只是对宪法本体、宪法的适用性及宪法的根本精神之于新的历史时期的适应性做出具有宪法效力的规定和说明。反之,如果不是这样,如果修订的就是宪法本体,从法哲学而论,这已经不是修订宪法,而是重新制定宪法,二者不可同日而语。
从这个意义上说,所谓习惯法,其实是动态法。换言之,动态是习惯法、特别是习惯法宪法的一种活的生命形态,这也就是说,真正的习惯法宪法,是活的,是有生命的,这个活的生命是指与人类社会发展同步而同在的无限与永恒。然而,以成文法宪法的法眼看来,习惯法之所以成其为习惯法的这种动态以及由此带来的不确定性、不确切性、可调整性等等,恰恰是习惯法宪法的致命弱点。
关于习惯法与成文法各自的特点及相互间的差异,《春秋左传昭公六年》记载的《叔向致子产书》曾有过非常精要的分析。这封信的起因,是郑国在子产的主政下将刑法铸在鼎上告知于众,引起了晋国大夫叔向的忧虑和不安。子产此举的历史与现实背景,是此前天下的刑法,要么是没有明确的量刑标准,要么是秘而不宣,掌握在极少数有生杀大权的人手中,随机运用。叔向对这一背景原因及子产铸刑书的看法是,确定量刑标准并公之于众,等于是将犯罪的代价明码标价,这无异于鼓励民众心存侥幸知法犯法。
在这封信中,叔向以层层递进的缜密陈述,全面阐释了先王“议事以制”这一礼法传统,以解释为什么前人不公布量刑标准的深层次原因,这可说是中国古代对习惯法宪法及其实施规则和执行办法最早也是最清晰的一次梳理和说明,即便用之于当代中国,似乎也不为过时。与此同时,叔向在信中对刑辟(刑法)以及公示刑法的利弊,也做了鞭辟入里的分析,这可谓中国古代对成文法宪法及其利弊最清醒的认识,尽管不无偏颇,即便是以此来检讨今天中国采用成文法法系的得失,也不失中肯。
直到20世纪,现代民族民主国家意识在全世界终成主流,在中国也萌芽产生且开花结果,习惯法法系和成文法法系的非此即彼之选,与当时世界而不只是中国普遍流行的二元对立哲学相适应,随之重新提上国家历史议程,但更为遗憾的是,这一次是“子产”完胜,“叔向”完败——对礼深恶痛绝的新中国法哲学,理所当然地抛弃了亲礼传统的习惯法法系,而义无反顾地选择了抗礼传统的成文法法系,以致于此后相当长一个历史时期,谈习惯法必抑,论古代礼必贬,成为法学师生们最为正宗的思维定势,甚或最为正统的不成文习惯。可想而知的结果是,本来是中国古代朴素习惯法、特别是习惯法宪法最基本也是最核心的礼,长期被排除在宪法法治传统的中心圈层之外,且作为法的对立面予以现代性批判和法理性拒绝。
受此波及和连累,叔向和子产的这次争论在中国古代法哲学史上的深远意义,尤其是对于中国古代习惯法宪法传统之于当代中国宪政法系建构的作用与意义,被严重低估和忽视了。这一令人扼腕的宪法历史误会,带给中国法哲学的历史误会,同样令人扼腕,且更加令人无可奈何。