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本文拟从法哲学角度透视这一具有中国特色的制度,探讨该制度存在和发展的外在合理性和内在合理性问题,以揭示其内含的正义与和谐价值。

一、案例与判例:内涵的分析与比较

案例与判例这两个术语虽仅一字之差,但它们的含义却不尽相同。案例是我国学术研究和法律实践通常使用的概念,一般意指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。案例对我国法院审判仅具有示范意义或参考价值。从性质上看,案例既不是正式法律渊源,也不具有普遍的、强制的约束力。判例是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念。但在两大法系,其称谓及内涵是不同的。从称谓来看,大陆法系通常称为判例;普通法系则通常称为判例法。从内涵的角度来分析,案例既不同于大陆法系的判例,也不同于英美法系的判例法。

在普通法系国家,判例是以法源的地位而存在的,故而被称之为判例法。《牛津法律大辞典》对判例法(CaseLaws)的解释是:“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语,是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。在英美法中,判例法在法律的发展中是一个基本的因素,而且仍然是一个重要的因素,它是法律原则的主要渊源。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编,不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导而是在于把先前的判例看作一种规范,并且期望从中得到根据惯例应该,并在某些情况下必须遵循和适用的原则和规则,而且做出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有下列认识,即他们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后遵循。”[4](P151)在英美法系,判例法是国家的主要法律渊源,是一种创制、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系。因此“遵循先例”是判例法的根本原则。它要求法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,就必须做出与先例相一致的判决。

通过以上分析,可以看到,我国的案例既不具有大陆法系判例在事实上的拘束力,也不具有普通法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍约束力。但是“案例指导制度”的确立,使得指导性案例本身的性质发生了根本性的变化:案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义,并因此而获得了事实上的拘束力。“案例指导制度”通过案例来提示法官在当法律规定不够清晰时,必须接受案例的“指导”,以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用。因而其作用在于正确解释和适用法律。“它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此,我们实行的案例指导制度,是以制定法为主,案例指导为辅,在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下,借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。”[5]案例指导制度是在“他山之石”予以借鉴的基础上,立足于本土资源,并试图在二者之间寻求恰当结合点的一种制度设计。

从案例指导制度定位的角度来分析,学术界的认识还存在着诸多分歧。但对案例指导制度存在的价值和必要性的认识,大都持肯定的态度。笔者认为建立和完善案例指导制度是我国法治建设实践的迫切需要,是法律实现正义、寻求和谐之人类最高价值追求的必然选择。

二、接近正义:案例指导制度合理性的外在视角

在我国,制定法是主要的法律渊源。我们曾试图或者仍在努力通过建构完善的制定法体系来实现对形式正义——平等对待的制度追求。从空间维度看,制定法体系要为平等的实现预设周延的规则前提。在形式上就要求规则本身必须具有一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性等内在品性,即规则本身的道德性是法治的内在要求,也是实现同等对待的必要条件。然而,制定法本身的属性决定了它无法完全满足法治的内在道德性的要求。因为,制定法本身无法克服如下矛盾:法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾、立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾、法律规则的抽象性与具体案件事实的矛盾、法律观念的不确定性与现实社会复杂性的矛盾……加之我国法制历史比较短暂、法治观念还很淡漠、立法技术较为落后,我国制定法或法律规则本身还存在着不统一、不明确、缺乏可操作性、规则之间的矛盾等问题。由此,主客观诸多矛盾交织在一起,最终导致了法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。

“同案不同判”现象的存在说明了在我国缺少一个有效的基于成文法体制而设计的补充机制,以弥补成文法因自身属性而造成的矛盾和困惑、规范司法裁量权和统一司法标准。“同案不同判”现象的出现,究其原因那是在制定法存在矛盾、模糊或缺漏的情形下,法官适用法律时因缺少一个统一的标准而可能做出大相径庭的判决。而案例指导制度可以通过为相同或相似案件提供统一的司法标准,来规范司法裁量权实现同案同判,提升司法公信力。从形式合理性的角度来看,案例指导制度是基于制定法本身存的特殊属性而设计的,通过运用法官智慧,确保法律的确定性、可预期性、一致性,来实现同等对待的形式正义的司法保障机制或法律适用机制。因此在以制定法为主导的法律结构中注入案例指导制度,既能为平等——同等对待的价值目标预设普遍的规则前提,又能避免因成文法固有属性所带来的在正义进程中所遭遇到的阻却和困难。因此,案例指导制度不是对我国现有立法制度的颠覆与推翻,而是对现有制定法体系的一种补充和完善。案例指导制度所内含的重要价值就在于确保形式正义即平等目标的实现,推动司法进程始终朝着社会正义的目标不断接近。

三、寻求和谐:案例指导制度合理性的内在视角

从法律调整机制的内部结构来分析,案例指导制度存在的合理性在于其实现了法律调整机制的硬约束与软约束、静态与动态的相洽与协调,实现了法律体系自身结构的和谐,最终实现法律体系与社会变迁的和谐。

因此,在笔者看来,案例指导制度标志着我国法治理念的进步。它意味着我们从追求完美立法的幻景到现实的回归,试图建立将立法理性与司法理性相接洽的制度体系;意味着从法律的刚性迷信中解脱出来,试图建立一种实现法律的硬约束和软约束相匹配的制度机制;意味着从法律体系发展的自闭观念中解脱出来,试图找寻法律系统与其实际环境的“耦合”的制度机制。一句话,意味着我们对法律的和谐价值的追求:建立一种刚柔相济的、富有弹性的法律体系,一种有着对社会生活极大回应性的法律体系。而从理论上研究其建构的根基,是法哲学的任务。因为,“法律体系的匀称性、其各部分的相互关系以及逻辑上的协调性,这些都是蕴涵在我们法律及法哲学之中的价值。”[16](P130)

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