权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
——威廉姆道格拉斯[1]
夫听讼者，或从其情，或从其辞。辞不可从，必断以情。其大法也三焉，治必以宽，宽之之术归于察，察之之术归于义。
——《孔丛子刑论》
英国，１６８７年，牛顿发现万有引力法则，其结果导致了以力学为基础的产业革命。两年后，议会颁布《权利法案》和信教自由令，限制王权、规定王权继承程序、确立立法的至高无上性。与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来，例如，英格兰银行成立于１６９４年，又过了四年，股票交易所在伦敦创设。
而在中国，１６８７这一年，孟子庙落成于邹县，主张民贵君轻的“亚圣”被置于治道的守护神的地位。也是两年后，《大清会典》完成，重新认可强化君权的非常申诉（“登闻鼓”）之制。与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足，例如，１６９５年，金碧辉煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又开始营造极尽奢华的圆明园。至１７０９年宁波、绍兴等地的商船贩米活动才终于得到官府的许可，不言而喻，在这种情形下工商业发展的组织、制度条件当然极其匮乏。
一个多世纪之后，中英第一次鸦片战争爆发。其结果是我国惨败，被迫签订丧权辱国的南京条约。此后，居庙堂之高的大人们不能不从兵工文化的角度来认真考虑西方的挑战。但是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性，依然普遍认识不足。比较中日两国在面临西方文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到：与当时的我国同样，日本也力求保持政治上的安定和连续性；但又与我国不同，日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。两国的差距固然取决于很多原因，但无论如何，我国一味强调经济技术先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向，以及后来革命时期一味追求“毕其功于一役”的激变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向，可以说是问题的症结所在。
对照表１所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现，在兴产殖业方面我国与日本可以说是同时起步，重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而已。然则在制度建设方面，我国一般比日本落后大约三十年上下。况且１８９８年以后清政府所颁布的“奖励工艺”的各种章程措施也多流于形式、了无实效。
现在又到了一个世纪之交的关口。１９９２年底召开的中国共产党第十四届全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想，这是顺应时势和民意的重大决断。然而，我们能否避免重犯历史的错误呢？在有了长期政治动荡的惨痛教训之后，我们能否把握时机建立起一整套合理而公正的制度呢？事关国运，不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析应对。
表１－ａ中日经济产业化初期过程的比较
日本中国
1865横滨制铁所横须贺造船所开工1865江南制造机器总局开工
1872富冈缫丝工厂开工1872继昌隆缫丝工厂开工
1872新桥横滨间铁道通车1876上海吴淞间铁道通车
1874高岛矿山采掘1875湖北兴国矿山采掘
1878东京中央电信局开业1882上海电气公司开业
1879千住制绒所创立1878甘肃机器毡呢厂创立
1887东京电灯株式会社开业1888广州电灯公司开业
表１－ｂ中日制度现代化初期过程的比较
1872派遣使节团赴欧美考查法制1905派遣五大臣赴欧美考查法制
1874司法省法学校开讲1906京师法律学堂开讲
1877共同法律事务所出现1912律师组合出现
1878株式交易所建立1920证券交易所建立
1886不动产登记法制定1930土地法制定
1890商法公布1903商人通例公司律公布
1898民法典公布1930民法典公布完毕
我国并非没有市场经济和契约精神的传统。实际上，在帝制之下基本不存在世袭的固定的身分制度，从生业选择到土地的买卖、租赁，经济活动的广大领域至少在形式上取决于个人间的自愿的契约关系。然而，由于一直不具备适应市场自由竞争的组织－制度条件，不能形成均衡的、可预测的机制、这种无规范的讨价还价只能产生类似韦伯所说的那种既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的“贱民资本主义”。为了减轻竞争的残酷性和风险性，商贾在获利之后往往倾向于购田置产、变成地主，或者捐官买爵、混淆仕商。基于经济竞争不安定性的危机感与传统的伦理观结合在一起，形成、进而强化了重农抑商的国家政策及意识形态。在投机性营利的乱局之中，庶民为求安全保障，便通过血缘或地缘的社会团体形成了连环保证的“承包秩序”。其结果，我国历史上尽管“封建性”身分关系比较薄弱，但相互扶助、连带责任的“封建性”利益共同体关系却无所不在；尽管早就有自由竞争的经济活动，但自由主义的经济思想体系却得不到发展，合理性的资本经营方式更无从生根。现在我们要推行市场体制，当然决不是要回归到上述经济模式。
但是不能不指出，１９８０年代以来的中国经济体制改革却是以个人承包责任制为特征的，尚未摆脱传统的经济秩序的窠臼。首先当然要肯定，承包责任制打破了指令性计划经济的“条条专政”，激发了基层的活力，在农村和企业都取得了显著的成效。同时也要看到，一个“包”字遮盖了事物的发展过程，只问结果、不计手段和方式，并不具备制度建设的优势，更何谈“包医百病”呢？！目前引起广泛讨论的所谓“诸侯经济”、“一统就死、一放就乱”等问题正好表明：承包责任制的局限已经显然，该适时提出合理的制度创新的课题了。否则，我们将无从走出四十年来放权与收权循环不已的动态迷宫。
第一、西方是在有城邦自治（political-militaryautonomy）、教会抗衡、商人造反（themerchantasrebel）[2]等历史条件下签订城下之盟，宪法原则是市民社会与国家主权妥协的结果。但是在非西方社会，所谓“民主化”的政治改革中其实存在着一种暗默的前提：被变革的对象不是国家行使权威的机会结构，而是民众的传统行为方式。无怪乎，尽管“开发行政（developmentaladministration）”的病态扩张长驱直入，而许多颇具自由主义激进色彩的知识分子也能宽恕为怀；其原因概由此而起。所以，在这里宪法的基础不是社会契约的精神，而只能是国家机关自我限制的统治良心和反思理性。因此，怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办事程序的问题就显得尤其重要。
第二、宪法被认为是国家的根本大法，是规范效力的金字塔型体系中的顶端。但是就其实质意义而言，宪法也不妨理解为关于制定规范的规范形态。因此其重点可以移到确立关于法律变更的选择方式上来，而不必成为法规序列中的特定典章。[3]换言之，立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构（constitution）。正是由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（thedueprocessclauses）。按照W道格拉斯的有权解释，“公正程序乃是‘正当过程’的首要含义。”[4]美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡（checksandbalances）的分权体制上，[5]各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。如果把美国宪法发展史看作“自由的行进过程”的话，那么著名大法官F福兰克弗特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[6]
比较而言，中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，而于程序问题则不免有轻视之嫌。从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题在于，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究的程序规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件，以下笼而统之简称“程序要件”）却一直残缺不全。至于超法的政治问题这里姑且存而不论。仅就个人权利的尊重和保护而言，其实既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰，也不必援引某种特定的意识形态，甚至毋须正当化的复杂论证，只要宪法和法律中规定的权利（哪怕它们只是差强人意而已）得到切实施行也就可以额手称庆、进而可以“俟河清之有日”了。正是在这一意义上，对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。
然而，缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是“治法”存、法治亡。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。
概而言之，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。从国情出发，有必要特别强调的与上述媒介机制相对应的操作杠杆是：1）言论自由、2）证券市场、3）公正程序。至今为止，信息和思想的一定程度的自由交流已经引起了社会价值体系的深刻变化，契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活力；在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的。通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，又是今后改革深化的重要前提。只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和程序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。
在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义。事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码（program）、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。因此，我们首先需要做明确概念的工作。其目的不仅在于准确使用术语，而且试图为理解程序这样一种复杂的现象提供必要的分析框架。
程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是要注意，程序不能简单地还原为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机、并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。
通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。其中最重要、最典型的是审判程序，因为这里存在着关于诉答（pleading）和证据的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文规定。
程序法在成文法体系中又称为形式法（droitformel，formellesrecht）。传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。同一实质问题可以采取不同程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。在诉讼中，与以法官心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制称为程序合成。程序合成物能够成为实体合成的基础和催化因素。特别是考虑到程序法的修改影响与实体法不同，对受理后仍未审结的过去案件也适用、因而具有一定的溯及既往的效力，则不能否认程序合成对实体法还有补救的效果。在这个意义上可以说，实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。因而，程序法不应该被视为单纯的手段和形式。
程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。该项原则起源于英国的1215年大宪章第39条的规定，即“除依据国法（thelawoftheland）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”经过历代国王的反复确认，到十四世纪末成为英国立宪体制的基本标志。其实质在于防止政府专制。[9]这显然是一个程序原则，但同时也是法治体制、社会正义观及基本价值的核心。[10]由此可见，程序问题与公正性必须结合起来考虑。所谓“程序的正当过程（proceduraldueprocess）”的用语就是要强调程序中的价值问题。
程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。在这一方面，程序的合理性具有同样重要的功能。所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面来把握。例如，诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力、不能轻易否定其既定内容这一刑事诉讼法上关于程序维持的原则，就是基于程序计划性和诉讼经济性的理由。程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一，因此，法律程序基本上能满足完全的程序合理性的要求。[13]
以上概述了程序分析中的一些基本术语的含义。由此当可获得对于程序的一般认识。不过，概念的明晰化作业不能停留在这一阶段。我们需要对现代程序的发生条件、实际用法和潜在的意义给予进一步的系统分析。
有社会即有纠纷。所谓纠纷，就是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的状态。防止纠纷需要规范。解决纠纷需要制度。实在法（positivelaw）起源于消弥纠纷的实践。最初是由审判者根据习惯、道德和理性来宣示法律的。但这样做具有极大的恣意性。因此，人们设想出两种基本方式来限制：一种是审级制度，在审判者之上设立审判者，以资补救；另一种是分权制度，使制定法律的机构与适用法律的机构相互分离。此外还有让审判者受自己过去决定的拘束，让当事人有为自己服务的法律专家等制度，也是基于同样的目的。这些制度的操作需要程序。随着社会的进化，法律现象日益复杂，相应地，程序也越来越精致。很多学者强调，法的发展是通过程序体系的严密化而实现的。[14]
程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯举决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治（functionalautonomy）。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。
在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自两个方面的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少是成本太昂贵。况且，一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量关系对比所左右。因此，需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆。在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自主判断的解放区。这就是现代程序的理想世界。
程序的功能自治并不意味着营造一个封闭的小天地。程序不是要抑制决策过程与外部环境的关系，而是要控制这种关系。[15]各种宏观影响和微观反应要经过一定的过滤装置、通过适当的途径反映到决策中去。比如，陪审制就是法院与社会互相沟通的一种渠道，在这里，审判结果明显受到外部环境的影响，但审判的独立性并未因此而受到损伤。说得更具体一些，陪审员的指名程序就是通过控制外部影响来保证功能自治性的最典型的例子。
可以说，程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位（roletaking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（rolestrain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。例如，保证当事人的对话性和平等的发言机会，以使争论点能够集中、明确，使论证更加均衡、完整。程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确。这种归责机制也会限制恣意。
限制恣意的归责机制是以自由选择为前提的。然而，单凭归责却不能完全保证自由选择的结果是理性的。因此，必须考虑人们是如何进行选择的。DE艾普特说：“当一个文化表现出探究和追问人们如何进行选择——包括道德的（或者规范的）、社会的（或者结构的）、个人的（或者行为的）选择——的态度是，作为非经济过程的现代化就开始发生了。对于现代人，选择即是中心的问题……从关于选择的这个观点更进一步，政治体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。政府（随后我将对它进行更详细的定义）是调整选择的机制……现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制。”[16]根据我的理解，现代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序。推而论之，程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的指标。
N卢曼曾经论及选择与程序的关系。他指出：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”[17]换言之，在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。
那么，现代程序究竟是怎样使选择合乎理性的呢？首先，程序的结构是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。无论是税率的确定，还是起诉的对象和理由的选择，行家的意见当然比较中肯。其次，程序一般是公开进行的，对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。第三，程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。第四，通过结果的不确定性和结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来。基于利害关心而产生的强烈的参加动机也会促进选择的合理化。
程序是国家与公民个人之间的纽带。公民提建议、打官司、申请营业执照、登记结婚，都要经过一定的程序。很多人正是通过程序才认识法律之为何物的。国家机关征税、逮捕嫌疑犯、发布扣押外籍船舶的命令、吊销驾驶执照也需要按程序办事，否则就要纲纪弛废、民怨四起。法治的程度，可以主要用国家与人民共同服从程序的状态作为标尺来衡量。
程序开始之际，结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。换言之，程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。而起初的不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和翻悔一般都无济于事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩减了。[18]
经过程序而作出的决策被赋予既定力，只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且，先例机制迫使决策机关在今后活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。法院的判决最典型地体现了由程序所产生出来的既定力和自缚性。因而，程序又是过去与未来之间的纽带。
程序还有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了。所谓“受理之中”意味着排斥其他处置方式，除非按照程序规定撤回立案申请。在一定限度内的“缓期判断”或者“冷处理”是程序应付复杂多变的社会形势的一种妙用。当然，这样的状态是要求代价的。缓期判断的滥用会导致对于程序的不信任危机和程序负荷超重，会促进非程序化的处理。为此，需要合理的限定条件，例如关于时限和撤销的规定。
人们一旦参加程序，那么就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正。无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制，还是解释为动机与承受的状况布局机制，甚至解释为潜在的博奕心态机制，都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果。在西方各国，法制向生活世界中的渗透基本上是通过程序性的法律装置而实现的。[19]
至今为止的法律解释学是从形式的角度来理解程序的。凯尔森的纯粹法学试图把一切法律现象都还原为程序法，达到了严格的法律形式主义的极致。然而物极必反，由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点。这是现代法制史上极有趣的辩证法现象。进一步推敲下去，程序其实未必可以完全归入形式的范畴。程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说，程序的实质既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。唯其如此，方能应付现代社会的变动节奏，根据需要作出不同的决定。形式性规范也可以通过程序来实现一种静中有动的状态。
关于这一点，美国和英国的审判制度的比较研究提供了很好的例证。今年来美国法特别强调“正当过程”的原则。这种倾向在刑事诉讼程序中尤其明显。人们据此认为美国程序法变得更有形式性了。与此相比较，英国法倒似乎不那么拘泥于程序管理。例如，在美国，地方法院的刑事判决常常被以违宪为由而撤销，其根据多半是非常技术性的程序问题。而在英国，人们对个别警察的越轨行为和程序上的细小瑕疵常常视而不见。但是，实际上英国的法律体系比美国的更具有形式性。美国按照严格的程序要件去实施实质性的政策，其实并不固守“法律就是法律”的形式性。[20]
程序是交涉过程的制度化。在这里，法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已。按照卢曼的观点，这种反而求诸自身的结构具有反思性。[21]受卢曼思想的启发，G图依布纳把程序的反思性与国家对社会的间接控制、社会的自治自决的组织化等理念结合起来，提出了“反思的法”的学说。[22]他认为，在形式合理性与实质合理性之外，还存在反思合理性。反思合理性既依赖于“看不见的手”机制，却又不归属于“自然的社会秩序”。它追求于一种“有管理的自治（regulatedautonomy）”。反思的法具有程序指向。它倾向于利用程序规范来调整过程、组织关系、分配权利。在这个意义上，反思法可以说是一种新程序主义。这种学说作为法制发展的模型，当然是以现代西方的政治经济条件为前提的。因此它不能被简单地适用于中国及其他非西方社会。但其中揭示出来的程序的特性却是富于教益的。而且，在社会变动期间，国家的管理方式必须由结构性控制转变为反思性控制，因此把反思理性与程序结合起来的观点对于我们具有特殊的魅力，因为它使我们更清楚地认识到中国改革过程中程序的重要地位和作用。
程序对于议论、决定过程的反思性整合，一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟，它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。程序的这种特点可以用来简化社会复杂性，模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整法制的姿态。
在前面讨论程序的概念和特征时，许多地方已经涉及了结构和功能的内容。现在来进行更加深入的、成体系的分析。首先需要明确程序的一般性结构及其主要构成部件，然后再具体考察现代法律程序的不同类型。关于程序的功能，在本章中仅作理论上的论述，侧重于功能要件等与结构有关的因素。经验的和动态的说明留待下一章去做。有必要指出，对功能的过度期待极易导致失望。我们应该尽量以一种有节制的态度来讨论程序的意义。
程序开始于申请而终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在既定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。当事人的行为也按照一定的功能原理进行编排。从实践的角度来看，在正式做出决定之前，当事人的主张和行为被赋予相当的自由；程序的展开过程同时也是当事人的言行可能性缩减的过程。在理论上说，在正式做出决定之前，选择的机会是无限的；决定的做出使其他机会统统归于泡影。这就是程序的直观性的素描。
程序通过规则而明确，所以它是可以设计的。程序通过当事人的相互行为和关系而实现，所以它又是自然发生的。历史的经验反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。[23]设计合理性与进化合理性的接合部即是程序。在这里，社会现实中的各种行为可能性都会聚一堂、交涉影响，但却并不杂乱无章。程序使社会的自发有序化机制得以定向运作。因此，程序结构的妥善性就是一个关键问题。在这一意义上，进化合理性也并非不可预知、不可操作。中国经济学者所讨论的市场活动的条件，其实有相当一部分不妨转换成程序设计的问题。设计的标准主要有两个，一个是正义，另一个是效率。以下主要从设计作业的立场上考虑程序的结构部件。
（1）原则：
现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优位、合理化。让我们对这些原则逐一作些扼要的说明。
正当过程的原则在序论与概念部分都已经论及。这是程序的核心。1960年代，美国法进行了一场空前的改革，其焦点是程序，被称之为“正当过程革命”。它引起了法律制度和原理的深刻变化。[24]在德国，存在着法律程序化的现象和主张，[25]其实质也是强调保障论证伦理和民主自治的程序正当性。程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。为此需要设立一系列关于议论答辩和推理证明的规则和义务。
中立性的原则是程序的基础。不得不承认，在社会现实中完全的中立性并非总能达成，其判断标准也并不是十分清楚的。例如，有些人说职业主义的程序设施固然精巧可靠，但其成本却未免过于昂贵，在客观上会造成对有产阶层有利的问题；但是另一些人又说，在力量对比关系中处于劣势的贫穷阶层如果连职业主义的程序的保障也没有，那就根本无处伸张自己的权利。但是不能否认，在中立性的判定上有些最基本的因素是可以取得共识的。例如，双方在程序中应有同等的发言机会，任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳，同一条件下不允许出现不同的结果，等等。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证。例如，决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。
条件优位是程序尤其是审判程序的基本活动方式，决定按照“如果甲，那么乙”的思维形态进行。按照卢曼的分析，程序的这种特点有如下长处：第一、能与复杂变动的社会环境保持适当的对应关系；第二、为法制变革网开一面，为其他社会制度的变革穿针引线；第三、可以进行技术处理，在极端的场合甚至通过逻辑的计算进行自动化处理；第四、减轻对法律实践的体验进行加工方面的压力，进而减轻决定者对后果的过分负担；第五、减轻上传下达与监察检查方面的负担。总之，条件优位的原则可以使程序的形式具有更大的容量。[26]条件优位的原则表明，关于程序的规定不宜过多采取“必须如何”样式，而应采取“如果……那么”、“否则……就要”样式，以使决定者既可以得到具体的指示也能够进行自由的裁量。
合理化的原则要求把理性和经验结合起来，是程序效率的保障。它要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化。同时，合理化也意味着要对决定的动机和根据给予一个最适当的理由说明，使之得到社会承认。在社会变革时期，很难确立一个为人民所普遍接受的理想目标，也很难提供一套肯定行之有效的法律命题；但是司法机关和行政机关在日常工作中又必须不断作出各种决定。对于这种场合，程序及其合理化原则具有重要的意义。它使决定者可以从经验中寻找调整利害关系和解决矛盾纠纷的适当方法，并使之得到合理发展。在一定程度上可以说，新的社会秩序正是由这种程序性活动而逐步形成的。
（2）两种“过去”的操作
如前所述，程序提供了一次重塑过去的机会。经过程序加工的过去才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化。这种双重结构和转轨过程使得程序参加者既面临着争取有利结果的挑战和机会，也使得决定过程充满了变数。程序的布局基本上是围绕这两种过去的操作而展开的。这种操作需要经验和技巧，所以职业主义的倾向必然发生。中国古代统治者仅仅从消极意义上理解这种操作的意义和行家里手的作用，故采取了禁止讼师的做法，但这种压制从未真正奏效。通过实体法的细则化也可以限制程序性操作，其结果必然是压抑了程序本身的发展，助长了人民回避程序的倾向。中国人的厌讼，既有文化上的原因，也有制度、技术上的原因。对此，本文在后面还要专节讨论。
（3）对立面的设置
程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性。而且，党派性的活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制也会强化程序参加者的动机，促进程序的改善。不言而喻，矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化。在程序中，对立的各方具有统一性，并不排斥协商解决问题的可能性。
（4）信息与证据
（5）对话
程序的讨论、辩驳、说服都要具有针对性。也就是说必须围绕一定的争论点进行对话，使认识在直接的碰撞抵砺中逐步升华，最后导致问题的解决。
（6）结果的确定性
程序的目的和功能是形成决定。一组程序活动只能做一次性的决定。决定一旦公布，就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序，否则决定的内容是不可更改和撤回的。
上述程序要素有不同的构成方式。择其大端而言，例如：集体决策的组合、解决两造以上纠纷的组合、权益责任分配的组合（其中又可以分为非竞争性和竞争性的两种）等等。[27]这就涉及程序类型化问题了。
按照通常的分类方法，程序主要有选举、立法、司法（大致分为民事诉讼和刑事诉讼）和行政等四种，它们之间在制度的原理和运作方式上表现出明显的差异。最近非正式解纷方式的制度化成为一种普遍现象，从而仲裁和调停的程序问题也引起了相当的重视。实际上，上述种种程序是与社会与法制发展的一定阶段相联系的。为了叙述上的方便，也为了更好地把握程序的发展规则，我们不妨沿着法律秩序的演化轨迹来依次简略地分析一下主要的程序类型。
（1）调解程序
在原始社会中，由于功能分化程度比较低，纠纷的解决缺乏严密的制度，选择的余地也极其狭窄。实现正义的方式是自力救济和血亲复仇。但其结果却是纯粹由力量对比关系决定的，代价太大，也并不一定符合正义感觉。于是需要公正的第三者。首先人们找到了神明。然后有神明意志的宣托者和神圣仪礼。进一步发展下去，出现了调解和裁决的机构、制度；解决纠纷的根据是道德和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。这种实践的不断积累导致了法律规范和程序的出现。当然，作为其前提条件的还有国家的存在和政治系统的分化。
一般而言，诉讼审判并不是一个优先选择。人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法去化解之。双方的努力没有结果是就会向第三者求助。调解是有第三者介入状况下的双方交涉。仲裁是在交涉基础上的第三者判断。只有当这些非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合，诉讼被作为最后手段而采用。[28]
总之，调解程序存在着非形式主义的特点与形式化的发展倾向之间的紧张。正是由于这种紧张状态的持续，使得调解既可以弥补审判的不足，同时也有助于国家法的发展。调停程序的最重要的原理贡献是：非对抗性辩论的步骤和方法、承认复数的正确法律判断并存的观念、对未来事实关系的统筹考虑、更为彻底的当事人主义等等。[32]
（2）审判程序
审判是程序的典型。审判程序是按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的。其主要特征表现在以下三个方面：[33]第一，存在着作为判决依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定规范的适用而已。诉讼当事人和法官的活动都是围绕如何使法律不致误用或歪曲的问题而展开。这里最重要的是合法原则与对话原则如何协调并制度化的问题。对此，一般的程序处理技术主要表现为：法官的利害权衡及裁量、理由推敲、说服、解释推论等等。
第二，为了保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位的问题。对话的合理性主要取决于两个说服过程，一个是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院、社会一般成员的潜在过程。
第三，判决的对象仅限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容为目标。
审判程序中最突出的外观形态是矛盾的制度化。在这里，问题以对话、辩论的形式处理，容许互相攻击。这使得社会矛盾有机会在浓缩的、受到控制的条件下显露出来。因此，在一定程度上审判程序可以作为测量社会不满的程度并加以疏导和救济的一种装置。程序的这种功能在日本现代化过程中得到了有效的利用。[34]
程序的条件优位原则在审判制度中得到最充分的体现。审判一般只涉及过去的要件事实，只注意决定的前提和权限等条件的充足。这样做比较容易抑制当事人以及其他第三者的批判，减轻法官做判决时的责任负荷。换言之，法官被要求忠实于程序，反过来程序也有效地保护了法官。即使判决被上诉审推翻，即使判决造成被告自杀于狱中、市民暴动于街头的严重后果，原判法官也不受追究。而且，程序对于行为以及意志等的严格限制使法官带有清教徒色彩，同时这也就使判决或多或少带上神圣的光环。显然，让权力和权利同时受审判程序的限制是一项非常明智的制度设置。
（3）立法程序
立法程序的主要意义不是确立放之四海而皆准的规范，而是使一切法律都变成可以更改的。认为法是永恒、安定的行为标准，这并不是现代观念。现代法的特点是可变的，甚至是求变的。然而，这种变更并不是突如其来，更不是率性而为。法律的制定和修改必须在一定的权威机关之中按照一定的手续进行。
从法律的强制力这一严峻事实出发，最合乎现代正义标准的立法方式应该是全民一致通过。但是实际上这是不可能的。于是退而求其次，代表制的多数表决成为议会立法程序的基本原理。把社会的复杂多义的状况通过数字计算的方法进行形式上的处理，可以减少许多摩擦和不确定性。但是这并不能避免立法与社会的乖离，不能充分保障规范内容的适当合理。在所有程序中，可以决定并改变条件的立法程序的条件导向是最弱的。这就使问题状况变得更加难以捉摸。
在缺乏条件设定的决策过程中，选择正确与否主要取决于理性和信息。换言之，议会立法程序中最重要的问题是如何确保决定者的素质和如何提供充分的信息以资判断。此外，立法机关内部的沟通机制及其与外部环境的反馈机制也是必不可少的前提。随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用越来越大。这里存在着立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间的紧张。委任立法、立法规模的扩大还带来了法律体系的统一性和协调性问题，这些问题的解决要求类似司法审查那样的程序。
（4）选举程序
选举程序与立法程序一样，都是所谓“国民总意志”的形成与贯彻的方式，都是条件导向较弱的选择过程。它与政治的民主化有直接的关联。程序的构成主要是选民登记、候补者的确定、竞选活动、选举时期的安排、投票的实施、开票和结果统计、当选者的通知。现代选举的基本原则有三项：1)选民权的普遍性、2)一票分量的平均性、3)投票的匿名性。自由竞选的程序也具有矛盾的制度化、平等议论的状况设定、不确定性的收缩、公开听证、决定、不满的吸收等与其他程序所共有的机制。
（5）行政程序
随着行政机关权限的扩张，对于科层制及行政决定过程的研究显得越来越重要。但是，行政活动的无所不在使得与之有关的决定的条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般性评价也变得非常困难。这里只能作一点极其有限度的说明，行政程序合理性的深入探讨只能留待日后。
现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须作出与之相适应的决定。在这一点上，它与审判程序很近似。但是行政程序中的决定者为了实现既定的目的，在政策运用方面又具有极大的能动性。[36]这与法官在处分权主义之下受消极应对原则的束缚、尽量恪守不偏不倚立场的姿态适成对照。在发展中国家，行政过程中目的的普遍化是一种不可遏制的趋势，从经验上来看，在程序上能有所作为的就是调整行政决定与补偿措施之间的关系，使决定的接受者能够采取同意和协作的立场。换言之，也就是在命令与同意之间取得平衡。日本战后发展中出现的“官僚非形式主义（bureaucraticinformalism）”[37]的法律程序、中国的依法调解制度，均可以从这里找到其得以存续的深层理由。而在成熟的社会结构中，行政程序的条件导向十分突出，只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定。
行政活动的条件导向与行政业务的垄断程度成反比。这是M利普斯基从美国基层行政官吏活动的实证研究中归纳出来的命题。[38]由于技术官僚具有专门职业的特性，其自由裁量权的扩张难以避免；在具体的行政事务中，他们俨然成为政策的决定者。这种活动方式势必反映到程序之中，归责机制的启动变得十分困难。在权力高度集中的社会中，这种情形尤其普遍。结果，局部的失策立即演变成整体的责任问题。为了防止由此而引起的沉重的政治代价，行政机构内部和外部的监督机制必须强化，因此，在行政程序的条件导向在很大程度上取决于事后追究的程序安排。
功能这一概念主要包括两层意思，即部分对于整体的维持所发挥的作用及其活动效果，以及为此所必须满足的必要条件。后者所指的必要条件就被称为功能要件。
程序对于法律程序的作用主要表现在以下几个方面。第一，对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满。程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七，通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，在一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性容易被发现。第八，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。
这些具体的、直接的作用可以带来一些非常重要的间接的效果。首先，决定过程中的道德论证被淡化，先入为主的真理观和正义观都要暂时被束之高阁。中国的传统是法律与伦理的一体化，至今法制的道德色彩仍然很浓厚，而法律与道德的分离被公认是自由的前提。由此亦可见程序对于中国体制改革的重要性。其次，程序要件的精密化使法学能够建立在科学的基础上，并且与实用的操作技术结合起来。更重要的是，通过对抗性的充分议论，法律命题实际上不断受到否证的锤炼，从而大大提高法律规范的真理性。再者，审判程序和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性，进而减少法律在教化、社会化方面的负担。程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。如果要强行实施之，那么就会给社会以一种被放大了的压抑感；而如果试图解释说服，那么就只能是事倍功半。中国的政治和法律方面许多令人费解的问题，也多半由此而产生。
那么，实现上述功能需要什么条件呢？对这个问题可以从内部条件和外部条件、相对条件和绝对条件等不同角度来分析。绝对条件是指一切程序中共通的必不可少的因素，例如中立原则（必须注意程序的中立性与决定者的中立性的区别，这一点在行政过程的分析中特别重要），具体来说包括三个制度化标准，即1)任何人不得成为自我案件的判断者，2)决定者与决定结果之间不存在任何私人的利害关系，3)在抗辩过程中不得偏袒其中的一方。[39]中立性是程序正义的基础。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。
相对条件是指特定程序或特定状况中的功能要件，或者虽然具有共通性，但在不同场合其作用大小有明显差别的因素。后者例如条件优位的原则，它在立法程序和审判程序中的意义十分悬殊。前者例如诉讼中举证责任和证据分量（weightofevidence）的妥当确定、既判力（resjudicata）的遮断效果等等。囿于本文的宗旨和篇幅，在此关于相对条件只能作相对的分析，而不能详细说明。
内部条件指程序参加者相互作用得以合理而又顺利地进行的角色体系。例如，诉讼程序中的当事人主义、选举程序中的差额候选制。在程序的内部功能要件中，需要特别强调职业主义（professionalism）。程序的有效运作，需要专门职业人员应用其经过长期教育、训练所获得的知识和技能，为当事人提供必要的代理、辩护、咨询以及其他服务。同时，也要求这些职业者具有成体系的专业知识、普遍的业绩指向和高度的自律精神。这种职业观、职业伦理和职业纪律对于程序的功能贡献具有重要的意义。当然，职业主义发展到业务垄断的程度则会带来许多弊端，因此不能扼杀其他选择的可能性。
外部条件指程序与社会环境的关系，是一个非常复杂的问题。这里只涉及社会分化和政治过程的合理化这两个变项。社会分化指社会由单纯的均质的状态向复杂的异质的状态演变的多元化过程。只有在多元化的社会中，选择才会成为生活的主题，从而组织和决定选择的程序的重要性才会突出出来。也只有在结构和角色都分化到一定程度时，程序自治才能得到充分的保障。政治过程的合理化与程序的合理性有更加直接的关系。合理化意味着政治现象的各种要素之间的连结方式必须从某一特定的观点来看没有矛盾，事实上的矛盾也必须按照推理的理性进行整理，使之首尾一贯。这正是程序的功能要件。至于民主与自由的理念，也只有在这一基础上才能实现。
在西方，在旧的身分共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。[40]
关于契约的作用，人们并不陌生。霍布斯主张，应该靠树立主权和服从主权的契约去克服万民争斗的自然状态。卢梭则认为，需要通过契约去再现自然状态中的自由与平等。这些社会契约理论是现代社会形成的思想基础。在现实的法律生活中，也出现了梅因所揭示的“从身分到契约”的变化。债权在现代法律中占有优越的地位，契约自由成为支配整个经济和社会的根本原则。为什么契约会有如此魔力？因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要。契约一方面在日常事务中起到非常实际的作用，另一方面作为一项制度实际上又把一切具体的规范留待未来决定，是非常精巧的操作装置。
程序与契约有异曲同工之妙。它也是既可以千变万幻，又可以不离其宗。它使无限的未来可能尽归于一己，从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构、适应能力和可塑性。程序也可以理解为杜克海姆所说的契约的非契约性基础，它在控制自由的前提下保障了自由，从而使自由从意识形态变成了物质形态。因而卢曼主张，通过程序获得正统性的认识正是市民革命的政治意义之所在。[41]当然，这一主张也还可以从另外两个方面去理解，即程序的分化和再结合的过程一方面使利益纠葛升华为权利斗争，另一方面则使国家活动的原理发生了深刻变化，主权的学习机制得到强化。
至今为止，分析法律与社会现代化的关系和作用的论著汗牛充栋，在宪法和私法领域中更不乏经典之作，但是专门研究法律与程序以及现代社会发展的学说却屈指可数，而这方面的经验研究成果则恐怕还是“踏破铁鞋无觅处”。本文只能根据片断的史料、剪接的论述和切身的体验，做一点投石问路的工作，以期有裨于对程序功能的认识。
欧洲对于古代罗马法的热心研究和继受是文艺复兴的一项极其重要的内容。当经典诠释家们不仅从《法令大全（CorpusJuris）》和《学说汇纂（theDigest）》中接受理性的程序体系，而且还特别热衷于从杂律文献（thetractatus）中发掘关于程序的制度资源时，[42]当古代罗马法程序的理性与中世纪的教会法程序的正统性被结合在一起，成为西欧现代程序法的雏形时，人们并没有意识到程序会对资本主义的自由选择具有如此重大的意义。
商业的扩张要求民商法来调节由此产生的人与物、人与人之间的关系和纠纷。除了古代罗马法的再发现之外，商业习惯法的复兴也起了关键的作用。习惯法变成实在法的过程中有两个因素起了决定性的作用：一个是契约，另一个是法律家、尤其是律师的法庭活动。[43]起初，商人们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器。这种努力的效果是有限的。于是，资本家们以自治城市为堡垒，建立了适合自己需要的法院。不过，这种法院只管辖一定种类的案件，并且通过上诉制度与王室法院、领主法院及地方法院互相沟通。[44]调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用。[45]因而，怎样才能更好地实现权利、保护利益，就成为一个关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择的问题了。这种选择活动使程序问题变得更加重要、也更加复杂。商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师。反过来，律师又使法律问题变得更加程序化，程序法变得更加有技术上的复杂性。[46]
例如德国，十五世纪以前商业法院似乎只适用口头审理程序，没有案卷记录。在法兰克福，商业程序起源于只有特别的简易程式的仲裁，然而不久就有整本的先例汇编供审理实践作为依据。早在1508年，纽伦堡的商业法官已经得到帝国官方的认可，而随着罗马法继受的加速，商人和学识法律家（jurists）所组成的混合法院（mixedcourts）逐渐占主导地位（已知莱比锡于1682年以前已经完成了这种变化）。[47]这些学识法律家使得在大学里形成的共同法程序科学（commomlawproceduralscience）与司法实践结合起来，其结果是“学识法（Juristenrecht）”的诞生及其在整个德国确立了权威的地位。[48]这种共同法程序是一个非常复杂而精致的体系。[49]
英国保存着自十三世纪以来的地方商业审判案件的书面记录，因而对它的司法实践进行研究更加饶有兴味。在英国，因为并不存在适用于城市商业法院的实体规范，而商人们又希望得到不同于领主和农民的法律观念的结果，所以，商法在很大程度上被认为一种迅速而简易的特别程序和关于证据的特别规则。[50]资本家反对封建制的斗争也主要表现为十五世纪和十六世纪中断断续续的程序改革。[51]十七世纪和十八世纪，正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中，资本主义的私法也发展起来了。这一时期资本家、普通法（commonlaw）律师以及议会在私法领域中所采用的斗争技巧，不过是程序改革中的故伎重演而已。[52]
美国在独立战争之后对于法制改革问题曾经发生过长期争论。是用一个大陆法体系来取代英国的普通法呢，还是根据自然法的原则另起炉灶搞一套新规范呢？众说纷纭、不一而足。但是有一点共识，即职业法律家是必要的，况且商业合同、运货单据和有价证券的处理也不可能离开他们。而当时的法律家只能应用普通法。因此，维持和改善普通法体系就成为一种难以抗拒的决定。[57]对于英国普通法不能适合社会发展需要的部分，由法官来发挥修改功能，其结果加强了法律的工具性和政策性。卢埃林把这种通过审判程序修改法律的方式称为普通法的“大尺度（theGrandStyle）”，并认为“大尺度”与庞德所说的美国法的“形式性时代（theFormativeEva）”相对应。[58]而庞德也曾经指出过，这一时代个人主义的盛行带来了“程序肥大化（hypertrophyofprocedure）”的现象。[59]仔细咀嚼卢埃林与庞德的话，就会发现其间存在着尖锐的矛盾。
十九世纪的美国法律界的确存在着实质主义倾向和形式主义倾向的相反相成的关系。最能典型地反映这一时代性矛盾的是大法官J斯托里所表现出来的法学价值分裂。他的私法观念基本上是极其功利主义的，抱有通过法律原理形成来促进重商主义和经济发展的明确目的。与此相映成趣，他的公法观念又具有僵硬的形式主义乃至保守主义倾向。而把这两种倾向对立统一起来的，恰恰是通过司法程序实现法制变革的内在确信。[60]
实际上，美国的一些重大的制度上和意识和形态上的变革都是通过程序操作来实现的。例如，保险制度设立之初，社会上缺乏风险概念，陪审团常常作出不适当的赔偿裁决。为了保护保险公司的权益，就必须削弱陪审团的权力。1803年关于海事保险的几个判例向法官提供了推翻陪审团裁决的程序武器。[61]至于保险业在资本主义信用关系的维持与强化方面的重要意义，这里固不必赘言。本来，许多商人从纯业务的立场出发，对陪审团不抱好感；而陪审团对审判的侵蚀也激起了法官的抵触，所以从十八世纪末开始，陪审团的权力逐步被削减。用来限制陪审团的程序方法有三项：第一，大力增加“特种案件”或“保留案件”，使法律问题的决定权集中到法官手里，避免陪审团的掣肘。第二，对所谓“违反证据分量原则”的裁决进行重审。第三，区别法律问题与事实问题，法律的解释权仅被授予法官，而陪审团的职能范围则被限定在事实认定方面。这三项程序变化又导致了更深刻的法制革新：法院得以破除十八世纪的抑商主义原则，发展出一套统一的、可以预测的商事规则；商法从此成为普遍适用的基本法律。[62]
日本现代化过程中的一些极其复杂的价值问题也曾借助程序去化解之。例如，明治时期的土地制度改革与铲除封建障碍物、促进资本的原始积累有直接的因果关连，为此而采取的方法是地券发行的程序操作。1871年2月，大藏省发布“关于土地买卖转让的地券发行规则”，明定在土地所有权转让之际必须申请地券名义变更。地券由此成为国家把握土地流通交易的不可缺少的工具。初期的地券制度还带有刑罚性特征。然而，1879年11月制定的太政官布告“土地买卖让渡规则”，把地券改写（名义变更）程序所发挥的所有权流动化的作用转给公证程序，刑罚色彩也相应褪去。更重要的是，从此以后地券失去了其私法上的意义，但在一般交易观念上，地券却具备了牢不可破的信用性。而且，封建土地所有制下特有的“一田两主”和“一村总持”的现象也随之消除，土地转变成为真正的个人所有物。[63]上述措施是纯程序性的，并没有触及土地的用益关系，但却引起了土地的商品化、增大其流通性的革命效果。[64]
地券的功能仅限于土地所有权的转移，而不能调整资本主义经营所需要的土地担保关系。因此，1872年1月制定了太政官布告“地所质入书入规则”。同年2月的布告又规定，质地诉讼不应以流地方式、而要以竞争方式解决。通过这些法规，质权和抵押权的实体规范大体完备，与担保权的设定密不可分的公证程序也基本成形。按照这一制度，质入书入之际，户长（相当于后来的村长）必须履行“奥书割印帐”的登记手续，这一措施对后来的抵押制度的发展具有深远影响。[65]
明治维新期间民事法的规定不多，且相当一部分是属于程序法范畴的。例如，1872年7月制定的太政官布达“诉答文例”，本来主要是规定民事诉讼上的格式、起诉要件以及其他程序上的规则的，但是实际上其中包括了许多实体法上非常重要的事项。福岛正夫针对其中规定的三十多种诉名曾经指出：“不妨说这些诉名是以诉权的形式把民事上的请求权定型化了。不仅如此，在特殊的场合（上述7、8项等），其中还规定了新的请求权。另外，关于连带债权人或债务人必须同时连名起诉或者应诉的规定（第23、25条），其影响及于贸易处可谓波澜迭起。”[66]
日本在现代法制建设过程中重视程序的特点，最鲜明地表现在调解的法制化做法上。自1922年4月公布土地、房屋租赁调解法以来，日本通过立法的方式进行了调解制度的重建。从此，调解不仅仅是解决民间纠纷的手段，同时也变成了实现国家法目的的一种制度。[67]这种调解制度的目标是通过但事人的互让，合情合理地解决纠纷（民事调解法第一条），因而不受实体合法原则的拘束。不过，它在程序方面的法制化程度却很高。在理论上，调解被认为是一种职权主义的裁量程序。[68]在法律规定上，关于权限和手续的规定相当严密。调解法规被组织到程序法范畴中的事实本身也加强了其法律程序指向。[69]而且，调解委员的专门职业化倾向也十分明显。[70]总之，日本的调解制度把重点放在程序合理化上。这一点与中国的情形适成对比。中国在调解中更加注意与实体法的一致，从而减弱了调解的弹性选择方面的价值。
总而言之，资本主义一方面要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由。程序的特性正好能使两者协调。因此，在资本主义兴起过程中，程序在有意无意、或明或暗之间起了相当重要的作用。相对于实体规范，程序的确是形式、是手段。但是不能忘记，适当的实体规范往往是通过公正程序形成的。
言论自由的问题一般都发生在意见竞争的场合。当这种意见竞争与选择、决策结合在一起的时候，问题会尖锐化。持不同意见的个人或集团希望自己的观点被接受，于是都试图说服对方。在理想的对话状态下，以理服人总会使问题得到适当解决。但是，现实中很难施行这样的理性设计，人们都希望动员各种社会资源（包括规范、权力、关系、交易等等）来加强自己的立场。在势均力敌时，基于利害打算的妥协比较常见。而在力量对比悬殊时，以强凌弱的危险就很大。
政府为了实现某一目的或推行某一政策，必须动员全国的力量，统一步调。在紧急状态中，国家安全有时要求以个人自由为牺牲。公共意志与个人主张也会产生矛盾。这些关系处理不当，都会成为压制言论自由的契机。言论自由之所以经常成为一个政治问题，是因为事情大都集中在政府与个人的关系方面。至于个人滥用言论自由权的问题则是比较容易解决的。
在社会的实质性不平等状况不能改变，而理想的对话条件又并不具备的场合，言论自由的保障一般只能在有约束力的程序中寻找。程序可以提供一种特殊的自由讨论、沟通的场合和方式。在这里，通过法律规范的屏障作用，社会影响力和身分差异被尽量排除，一切既定的真理标准和权能行使都被缓期执行。完全的信息和平等的对话通过辩论和举证的程序来担保。立法程序为了保证讨论有充分的自由和理性，规定了议员的免责特权。司法程序为了保证诉答公正，设置了公堂对审和上诉救济的制度。另一方面也不能不指出，程序在保障言论自由的同时，也限制着自由的言论。程序中的言论自由是在一定场合按一定的顺序进行的，必须有理、有据、有节；存在着归责机制，人人都对自己的言论负责，口头诬蔑（slander）或书面诽谤（libel）他人都要以名誉损害（defamation）为由受到诉追。
民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排。而决策权力的分配是通过个人争取选票的竞争来进行。[74]然而，集体选择的结果并不一定都是最好的和可行的，让一切选民自由交谈也未必可以得到真理。为了使自由的、民主的选择更合乎理性和正义，就需要采取一种逻辑严密的推理方法，循序而进，有条不紊地达到正确的决定。这种方法最好的示范是以程序为推定内容正确与否的根据的法律家技巧。对此可以用哲学家Ch佩雷尔曼和St托尔明的理论来印证。
佩雷尔曼在以“哲学家可以从法律研究中学到什么”为题的论文中，把法律思考模式与笛卡尔等的理性主义绝对模式进行对比，强调法律思考的特征是把不完全的人的意志和理性的辩证性讨论进行组织，在意见对立之中排除强力的行使，通过适当的理由求证来做出决定的程序。他认为哲学已经进入了应当从法律等的实践理性中汲取营养的时期。[75]托尔明认为，实用逻辑学（workinglogic）是关于主张的正当化和议论的评价的理论，其模型与其说是数学，不如说是法律学，换言之，“逻辑学就是一般化了的法律学。”他建议，议论的合理程序应该比照法律学来探讨，因为程序的核心是关于理性（ratio）的深谋远虑（prudentia）。[76]
也许正是基于同样的观察和思考，法国著名法律家P卡拉曼德莱在他的专著《程序与民主》中，并不直接论述法律程序与民主制度的关系，却大谈特谈法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术，只是在最后一章涉及诉讼程序中个人的自由、平等的地位和权利保护。[77]合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭。因为民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。
从这个角度来把握民主，其着眼点是民主的功能。民主不仅仅是一个美好的政治理念，也不是一劳永逸的政体问题，而是不断排除民主主义原则的功能障碍和寻找功能等价物的过程。这种决定过程既要考虑政治上的可能性，又要考虑人民支持的条件，还要考虑既定的规范前提，因而是一种在狭窄领域中的复杂作业，程序问题变得十分突出。
诉讼程序本身并不具有明显的民主色彩。法律家是专门职业者，而不是民意代表。判决的依据是实定法规范，而不是人民的直接要求。一般而言，案件审理不应当受到政治的影响。但是，在民主制度的运作中诉讼程序的作用却不可低估。个人或团体可以通过起诉来操作法律装置，保护或实现自己的权利，并且影响政治。这方面最典型的例子是公害诉讼案件。另外，法律变更的契约存在于司法过程之中，这就为当事人提供了间接参与法律秩序形成的渠道。此外，诉答过程中的两造地位平等和当事人主义原则也体现了民主主义的精神。
民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面。GB鲍威尔提出过现代民主制度的五条标准：1）政府的正统性取决于它明示代表本国公民的愿望；2）决定其正统性程度的是组织竞争性政治选择的制度安排；3）选举向大多数公民开放；4）投票自主性的技术保障；5）言论、出版、集会、结社的自由。[78]这些标准都具有很强的程序性。可以说，只有遵循一定的程序原理和要件的选举或立法才是“民主的”，而只有民主的选举或立法才具有正统性。因为只有这样才能排除舞弊、恣意和偏倚，使“人民的意志”得到正确的反映和贯彻。所以M葛泽维奇（MirkineGuetzevitch）说，“民主是一种行为模式，一种义务承担。没有这种限定，宪政方法就是软弱无能的。”[79]
权威的问题涉及服从与正统性。任何社会都需要靠权威来维持，因而也需要维持权威。在国家主导的现代化过程中，权威尤其重要，否则无法有效地进行动员和实现目标。但是真正的权威并不单纯仰仗强力。法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的物理性制裁。国家和法只有当它在一定程度上反映了社会的共同的实效。因此，权威的问题必须转换为公平性的问题来处理。而具体的决定或措施的公平性则由正当过程原则来决定的，基本上可以归结为程序正义和程序合理性。当某一社会存在着强有力的合意或统一的意识形态时，程序的重要性尚不了然。因为自明的价值前提往往不需要论证和解释性选择。当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。卢曼指出，在西方，自然法的失坠也是由程序法来补偿的。[80]
程序是合理选择的适当方式，在这一意义上它有理性权威。程序具有位阶结构（hierarchicalstructures），[82]因此它又与传统权威相联系。把理性权威与传统权威结合在一起的程序，在西方曾经充当革命家与资本家的意识形态。[83]这话说起来唐突，推敲下去并不奇怪，其中的意义更值得玩味再三。
不同的程序赋予结果的权威性也是不一样的。例如，过半数表决通过、三分之二或四分之三多数通过与全体一致通过的程序效果是很不一样的。这种具体程序的选择反映了内容和结果的权威性的不同要求。当然程序选择并不都取决于权威序列上的差别，减少决定成本也是一个重要的动机。在集体决定的场合，如何使决定成本最小化甚至是一个必不可少的目标设定。与决定成本相联系的还有决定效益的问题。如果把集体选择结果的权威作为一种效益来看的话，那么可以说法律程序、尤其是审判程序的决定效益是最大的，尽管其成本昂贵在西方也一直是争议不休的问题之一。[84]
五、中国的程序缺陷
中国上古之世，程序已经颇有可观。例如诉讼，据《礼记王制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。[85]到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂谕与判牍等，都有一套自成体系的制度。[86]然而，程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分，根本不存在几种诉讼程序并立的现象。尽管人们常喜欢引“讼谓以财货相告者”、“狱谓相告以罪名者”[87]的说法来证明中国古代已有民刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过表述个别案件的用语而已。[88]从总体上看，中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄。[89]这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的声称和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。
本世纪初，中国在内外压力之下开始变法，于召集议会、设立法院、刷新行政的同时，现代西方程序的理论和规范也随之导入。清末已经分别起草了民刑诉讼法草案。民国时期，程序系统已经森罗万象，意追先进。尽管如此，中国的反程序化倾向仍然十分有力，立法上意欲简化程序，实务中试图松弛程序的现象屡见不鲜。对此，R庞德在担任民国政府司法行政部顾问期间曾经有过语重心长的告诫。他说：
“程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题。中国已经有了一种先进的现代程序，有些人在强烈要求简化之。首先必须注意，在经济组织化的复杂社会之中，让当事人和法官来个简单的碰头会，临机应变地调节人与人之间的关系，这样一种外行人的理想是不可能实现的。过分简单从事是危险的……为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实的陈述和适用法律的主张之中系统阐明其理由，舍此没有更有效的方法……废除或松弛关系到判断基础的程序要件（requirements）势将利少而弊多。”[90]
近年来，中国的程序建设的确有了长足进步。例如，人民代表大会议事规则已经通过；行政诉讼法也在排除障碍切实施行；民事诉讼法终止试行期并作了许多重要修改，但事人权利得到扩充，程序合理性也明确加强；行政程序也在逐步完备之中。但是，程序的制度化作业进展远不能令人满意。法律条文往往忽视程序要件的规定，因而缺乏操作性，给恣意留下了藏垢之所。在实践中，不按程序办事已成恶习，更是专制与腐败的一大病灶。
政府未尝不想整顿纲纪，监察机构已经叠床架屋而收效不著。人民未尝不想伸张权利，信访请愿已经泛滥成灾而解决不力。为什么会出现这种情形？为什么中国有程式而无程序，有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义？对这类问题可以从文化传统和制度原理两方面去寻找答案。在深入分析和思考中国程序在历史上和现实中的特点之后，关于法治难行的症结和法制改革的方向可以获得比较明确的认识。
传统中国州县管理制度的实质，与其说是行政官兼理诉讼，不如说是司法官兼理行政。基层官僚的主要任务是审判案件。因此，通过诉讼程序来把握一般程序的基本特点当不致产生问题。
程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。前面已经述及，限制恣意的凡是主要有两种，一为审级制，一为分权制。中国更侧重于前一种方式，通过位阶关系来监督和矫正基层的决定。中国人自古缺乏分权思想。荀子的话很有代表性，他说：“权出一者强，权出二者弱。”[91]这并不意味着完全没有认识到分权的作用。唐代中央政府设置中书、门下、尚书三省，中书出令、门下审驳、尚书奉行，以图互相制衡。宋代则采用政军财分掌之制，即政务归中书、军事归枢密院、财务归三司使，以图守责明确提高效率。然而这些措施只不过是分割治权、区别职能而已，最终还是为了维持君权统一。但是无论如何，上述两种限制咨意的方式也同样适用于中国，这一点是没有疑义的。那么东西方程序上的根本差异发生在什么地方呢？答曰，在对具体案件依法进行决定的场合。在解释法律和认定事实的方式上。
概而论之，西方审判制度原理是通过援引法律，对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明，提出证据，对证据的信凭性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑，来防止专断、保证审判的客观性与公正性。为了有效地达到这一目标，主要采取在公开法庭进行对抗性辩论的方式、方法。因为当事人双方的胜诉动机会促使他们仔细寻找和考虑一切有利于自己的证据、法律规定及其解释方式，并竭力发现相反观点的漏洞和问题，从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡。当然，由于当事人对法律含义和证据价值缺乏足够的知识，他们的议论未必能击中要害。为此就需要律师帮助他们，使法律家再产生分化，带上党派性。
中国审判制度的原理与此不同。司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念，审判程序是按行政原理设计的。“就是说，审判的程序性限制也是以官僚机构内部几率的形式出现，程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议，而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障，人民仅仅止于接受其反射性的利益。”[92]当事人在诉讼中的活动主要是形成供状（陈述情节）和招状（表示认罪）。但招供的过程实际上并不是事实认定的过程，只是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断。证据是在促使被告认罪这一意义上使用的。因此，司法官不必受复杂的证据法的限制。当事人对法律的援引和解释也没有发言权。法律适用完全系于司法官的一念之间，不必经过法庭争辩。从而律师也就没有必要设置。
既然司法官在审判中完全处于支配地位，那么怎样才能防止恣意呢？除了判决必须以获得被告认罪书为前提这一限制措施之外，中国主要采取了以下几种方式：
1）量刑的机械化。从中国古代刑律可以发现，立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如，据《隋书刑法志》记载，《梁律》定为二十篇，“其制刑为十五等之差……刑二岁以上为耐罪，言各随伎能而任使之也。有髦钳五岁刑，笞二百，受赎绢，男子六十匹。又有四岁刑，男子四十八匹。又有三岁刑，男子三十六匹。又有二岁刑，男子二十四匹。赎髦钳刑五岁刑笞二百者，金一斤十二两，男子十四匹。赎四岁刑者，金一斤八两，男子十二匹。赎三岁刑者，金一斤四两，男子十匹。赎二岁刑者，金一斤，男子八匹。罚金十二两者，男子六匹。罚金八两者，男子四匹。罚金四两者，男子二匹。罚金二两者，男子一匹。罚金一两者，男子二丈。女子各半之……”[93]唐律中关于盗窃罪的刑罚也是如法炮制，被盗物价值折合成绢的幅长来计算，从无赃笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里，五十匹加役流。[93a]各代刑律的定刑方式皆如出一辙，几乎排除了量刑的余地。可惜当时尚未发明电子计算机，否则自动量刑的专家系统软件早已被列祖列宗设计出来了。
2）法律的细则化。量刑的机械化实际上标志着绝对的法定刑主义，这种原则当然会影响到法律的构成，促进实体法规定的特殊化、细则化。其结果，产生了及其复杂的“副法”。例如清代有近两千条例附着于主律之上。[94]明太祖曾经论及主律和附例的关系，说“律者，常经也；条例一时之权宜也。”[95]但是条例实际上具有成文法的性格，是一种因事立法的成例；[96]至清代每隔三年、五年进行“修例”更成为制度。[97]滋贺秀三根据这种事实提出一个假说，即中国传统法在运用上不重视解释学而重视成例，与案件具体特性相对应的副法在法律变更中起了实质性的作用。[98]这一见解是很中肯的。立法层次上的细则化倾向意味着不断限制司法裁量的努力。因此，中国实体法的完备不是通过一环扣一环的诉讼行为去进行，而是靠一段又一段的修例活动者去实现。然而，“有定者律例，无穷者情伪。”[99]细则化并不能解决法律疏简而又僵硬的问题，于是在运用之际只好采取重其所重、轻其所轻、小事化了的态度。
3）当事人的翻案权。古代审判凭招状定案，又承认肉刑的使用，于是经常发生“捶楚之下，何求而不得”的弊端。为资补救，只有给予当事人充分的悔供上控的机会，以当事人的翻案权来与司法官的支配权相平衡。因此，判决总是缺乏既判力和确定性。其具体表现是，上诉没有失效和审级限制；判决作出之后并不绝对排除重审的可能性；判决可以“有错必纠”，随时变更。于是又常常发生“屡断屡翻”的问题。[100]由此可见，中国的程序不仅未能吸收不满，相反却给当事人以充分的机会来从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃。法律关系的安定性也因而受到损伤。
4）上级机关的复审权。为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施、防止司法官在法律疏简的条件下专断，审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程，程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题。例如清代，重案有自动复审，犯人的翻供也能导致上级机关的提审，在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式，等等。[101]这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了。审判者始终处于被审判的状态之中。除了皇帝之外，任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。而追究和反追究都可能带来严重的后果。刑律中设有“官司出入人罪”的罚则，原审法官一旦被认定为“草率定案”，就要受到惩戒，影响及于仕途。这里的逻辑关系是：司法官的任务是获得口供，因此对他的要求不是忠实于程序，而是所谓“以五声听狱讼、求民情”、明察秋毫的手腕。他既然不受程序的约束，当然同时也就不受程序保护，而必须对决定负全部责任。这种责任负荷太重，而又不存在审判权的相克问题，因此他的行为方式必然倾向于早请示、晚汇报，以转嫁或减轻翻案的责任风险。
综上所述，为了防止和限制恣意，中国采取了比西方更严厉的措施。其动机或可同情，但其效果却很糟糕。因为中国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果，中国的法律森严而不能活用，选择的要求职能以非程序的方式去满足。换言之，在中国，选择与程序脱节了。这样进一步又出现了一种事与愿违的情形：当事人可以出尔反尔，任意翻悔；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先判后报，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。一言以蔽之，在程序限制恣意的同时，另一种形态的恣意却因这种程序而产生。这实在是法律中一种极其具有讽刺意味的辩证现象。
现代中国还存在类似问题吗？回答是肯定的。尽管合理的现代程序目前已经初具规模，但是传统的残余和影响仍然随处可见。例如，法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留，而且还有扩大的趋势。表I显示的是关于国内经济合同的主法副法构成。
表I国内经济法规群一览
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类型|法规名称
法律|经济合同法（1981年12月13日公布）
|技术合同法（1987年6月23日公布）
法规|经济合同仲裁条例（1983年8月22日发布）
|财产保险合同条例（1983年9月1日发布）
|建设工程勘探合同条例（1983年8月8日发布）
|建设安装工程承揽合同条例（1983年8月8日发布）
|土矿产品购销合同条例（1984年1月23日发布）
|农副产品购销合同条例（1984年1月23日发布）
|加工承揽合同条例（1984年12月20日发布）
|借款合同条例（1985年2月28日发布）
|技术合同实施条例（1989年3月15日发布）
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规章|仓储包管合同实施细则（1985年10月15日发布）
|道路货物运输合同实施细则（1986年12月1日发布）
|水路货物运输合同实施细则（1986年12月1日发布）
|航空货物运输合同实施细则（1986年12月1日发布）
|铁道货物运输合同实施细则（1986年12月20日发布）
|技术合同管理暂行规定（1988年3月21日发布）
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司法规范|最高法院关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见（1984年9月17日）
|最高法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见（1986年4月14日）
|最高法院对于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的批复（1987年7月21日）
其他法律领域也是如此，只不过有程度上的不同而已。法律规定趋于严密周详是好事，但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件，而是着眼于否定适用裁量，那么就有可能导致法律僵化。一谈周详规定就变得条文烦苛，一谈灵活运用就变得比附失当，这是中国法制建设中的一个怪圈。其根源存在于实体规范的细则化方式之中。这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的需要。
除了传统程序的负作用之外，持续的社会变动也妨害了中国的现代程序建设。因为变动使得法与社会的关系难以协调，这时的法律处理常常不得不牺牲对于法律的形式合理性和严格的程序要件的追求，以便寻找出历史的突破口。
社会变动所引起的结构上的对立、价值上的矛盾反映到个人行为上，就是客观性纠纷，指如果社会结构上的对立不解消就无法彻底解决的纠纷。对这类纠纷很难作出黑白分明的法律判断。中国近年农村里的承包合同纠纷、城市里的破产企业处理问题，就是最典型的例子。解决这类纠纷，必须注意纠纷产生的社会背景和根源。比方说，中国国营企业乃至集体企业的亏损可以分为两种，一种是政策性亏损，另一种是经营性亏损；此外，企业缺乏经营自主权，价格体系也不合理，这些因素使得企业的经营状况很难用一个客观标准去衡量。因而，很多情况下企业破产实质上是结构性破产。在这种情形下，破产处理中的制裁装置难以启动，也难以见效。可见如果仅仅着眼于破产的威慑效果，试图以此来改变企业的行为方式，那么过早导入破产制度不会有太大的实际意义。
在现代诉讼程序中，法律家的任务是处理主观性纠纷--即与社会背景相对分割开来认知的个别的、表层的纠纷，而对客观性纠纷一般不加考虑。审判着眼于行为，而不是行为背后的价值体系。法院在处分权主义的消极受理原则的束缚，不能依据职权去发掘潜在案件而给予积极的救济。因此在许多场合，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采用较有弹性的方式来处理纠纷。在其他决策过程中，社会发展的不平衡、变革期的动态也往往成为违反程序的一种常见理由。至于其具体表现，恐怕每个人都会亲身体验，不必细说也可以彼此会心。
但是，在社会变动时期采取比较有弹性的方式来处理问题、作出决定，并不意味着可以不按程序办事，也不意味着可以无视程序的内在要求。
为了维护法的相对自治性，防止法与社会的短路结合，需要设定一些有过滤效果的中介装置。从各国现代化变革的实践来看，主要有三种隔离措施。1）准法律秩序的形式，例如中国的内部规范群、调解制度、乡镇法律服务处、司法助理员系统等等。但是中国存在准法律秩序肥大化、从而侵蚀了法律系统的问题。2）一般条款，例如中国民法通则中的公平和诚实信用原则等。但是中国存在一般条款的运用缺乏法理限制的问题。3）程序，它通过对社会事实进行固定化处理，一方面可以向那些不能为立法所吸收的分散利益给予在法律上进行表达的机会，同时通过把分散利益的特殊性向普遍性转化的机制来保障法的自治性。由此可见，在社会变动期间，程序是必不可少的。而且，程序也是正确运用准法律秩序和一般条款的保证。
其次，国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程，不可能一蹴而就。而各项改革措施之间的功能关联性非常强，如果没有其他制度条件的配合，一项改革措施往往不能见效。关键在于正确地选择突破口，适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态的某种方士或方法。在许多场合，程序能满足这一需要。例如，在社会主义各国的改革中，破产处理程序曾经被用来观测、实验和模拟企业管理体制改革的效果。在破产处理程序中，经营失败所引起的各种权利要求和利害关系都充分暴露出来。而且，通过企业管理班子的改组、亏损责任的追究、破产连锁反应的抑制等一系列操作，在一定程度上可以把经济体制的各种问题转换成破产程序中的技术性问题。可以说，导入破产制度的实际意义主要不在于改变企业的经营行为，而在于社会复杂性的缩减。
社会现实是多义的，而改革措施的决定往往是基于单义的目的。因此，决策者往往会为一项决定或措施所带来的种种出乎意料的效果而困惑（当然也有歪打正着的侥幸）。例如，中国的决策机关本来打算导入股份公司制度，但其结果股份实际上变成了一种债券形态，银行利息也有必要相应调整；本来打算通过合营企业的外汇平衡来促进出口，但其结果一部分企业无法开工，最后不得不承认外汇市场的合法性。总之，任何特定的法律决定都不得不伴随着不特定的效果。为了使社会变革更加顺利地进行，既需要单义的状况设定、特定的行为分工、容易判断的选择对象，但同时又不能不对应于社会的功能多义性。能够满足这种需要的是程序。程序的不确定的开始状况和确定的结果、程序的分化和角色分工体系，适合于在多义性条件下的单义性选择，使对各种可能性的考虑比较周到一些。
此外，大变动带来的价值冲突需要适当处理。新的制度为社会所接受和承认需要经过正统化的过程。在吸收不满、消化矛盾的旧有机制瓦解之后，需要一种新的因势利导的装置。改革的风险性使得决策者也需要一种免责或分散归责的保护措施。这一切都可以收敛到程序问题上去。在经过长期的政治动荡、制度建设已经成为社会发展的最首要任务之后，更需要大力强调程序的意义。否则，整个过渡期间的管理体制的正统性危机将会以激烈的方式爆发出来。
对程序的轻视反映到立法上，是法律条文缺乏关于程序性要件的规定，难以解释适用。当然，这与法学研究的不充分和立法技术的不成熟也有相当的关系，不一定都能完全归结于程序意识的问题。但是无论如何，法律缺乏适用程序上的可操作的弱点随处可见，这是一个不容争议的事实。
中国涉外经济合同法被认为是大幅度导入了能适用于国际市场的法律原则和规范，与欧美工业先进国家的契约法十分接近的较好的立法。其主要继受对象是国际统一销售法（即“关于国际动产销售契约的联合国条约”）。[103]对比这两个法律规定要点[见表II]，中国的程序缺陷及其严重性已经足够明显，更不必说其他完全受国内条件制约的立法了。
表II国际统一销售法与中国涉外经济合同法的要点对照
项目内容国际统一销售法中国涉外经济合同法
A.总则
1.适用要件、范围
1）涉外性第1、10条第2条
2）法律适用的排除可能性第6条第5、6条
3）限于动产销售第2、3条除国际运送契约外几乎适用于一切契约（第2条）
4）缺陷与适用例外第4、7条第5条（3）项
2.契约的原则第7-13条第3条
B.契约的成立
1.意思表示的到达主义第24-27条要式性（第3条）
2.要约第14、16、55条没有规定
3.承诺第8、18、19、21条没有规定
4.契约的必须条款没有规定第12条
C.当事人的义务与法律救济
1.卖方的义务
1）交付场所第311、32条没有专条规定（仅见诸第12条第5项）
2）交付日期第33条没有专条规定（仅见诸第12条第5项）
3）文书交付第34条没有规定
4）适合性的缺陷第35-44条没有规定
2.对于卖方违反义务的救济第45-52条没有规定
3.买方的义务第53-60条没有规定
4.对于买方违反义务的救济第61-65条没有规定
5.风险的转移第66-70条第13条
6.关于当事人义务的共同规定
1）履行停止权第71条第17条
2）契约解除权第72、73条第29、30、32-36条
3）损害赔偿请求权第74-77条第11、18-22、24条
又比如契约解除与契约的转让和变更不同，系当事人一方接触契约的法律约束力的重大行动，因此必须规定严格的程序要件以限制之，同时，解除对于契约的法律效力产生何种影响也必须给予明确的交代。涉外经济合同法对于单方解除条件的规定是明确的（第29条），对于解约后合同中约定的解决争议条款和结算清理条款继续有效也做了肯定，但是对于解约是否导致本合同溯及无法这样一个极其重要的问题却没有明文规定，连民法通则中也没有涉及这一内容。这说明立法者对于法律如何具体适用的程序感觉是粗糙的。
***
现在我们来把中国的上述程序缺陷概括一下，以便对问题状况和改革方向有更明确的把握。中国的程序缺陷主要由三种因素造成。第一种因素是传统法制。传统的程序的出发点与现代西方程序是一致的。其立意是德治，也颇有可以同情之处。但是，其合理化程度不高，具有较强的事与愿违的逆功能（dysfunction）。但是这种程序自成体系，环环相扣，从个人行为的层次上看也不乏合理性，又与传统社会的文化心里结构相吻合，因此，改革起来很困难，需要通盘计划。第二种因素是社会变动。但这不成为排斥程序的真正理由。程序要件与变动需要之间的暂时的不协调，也可以通过反思性法律控制方式和决定系统的目的指向与条件指向二分化来处理，这种处理本身也是完全可以程序化的。甚至正是这种处理会使程序的重要性大大加强。第三中因素是法律技术，这取决于法学研究的积累和法律家的素质，既不难解决，又不是一朝一夕就可以大功告成的。但是在法学教育、研究和人才培养方面有许多工作是必须尽快去做的。
中国的程序缺陷的内容与影响的逻辑关系可以进行如下整理：
1）法律规范是基于固定的权威等级关系而确立的。无论权利本位还是义务本位，权利和义务被认为是由主权者决定，而不是基于交涉的合意。交涉只是在法律遵守方面成为突出的现象。选择也不是在法律体制之内，而是在合法、非法与反法之间。选择与程序脱节，从而缺乏合理化、制度化的动力。许多重要的选择物自生自灭。
2）与这种法律观相联系，程序被错误地理解为一定的固定化的行为系列，即诚实或者仪式。这种程序观的典型表现可以在礼制中找到。行为的标准化可以带来秩序上的确定性。个人在失去自由的同时也免去了责任，归责处理只在权力机关内部进行。对于官僚的监督和处理不得不非常严厉。
3）法律的细则化一方面限制了下级机关的恣意，另一方面也压制了他们的积极性。细则的存在使程序的重要性相对下降，但细则既然不能包罗万象，而程序要件又十分缺乏，结果在细则所不及的地方，恣意盛行无阻且难以纠正。细则的存在，使通过交涉影响裁量、进而实现具体的权利主张的可能性大大减少，这样就使人民缺乏利用程序的兴趣。回避诉讼的倾向与此有很大关系。
4）细则化和非程序化相结合，使得归责的矛盾直接指向权威等级结构的顶部。在没有渲泄和吸收不满的其他渠道、参与决定的机会又极不充分的条件下，所有的不满都会集中到最高权力机关，使拘捕失策立即可能演变成整体危机。为了避免这种情况，最常见的选择就是加强对下级官吏的监督。
5）由于没有健全的程序，只能采取承包的办法，哪里出了问题找主事者负全部责任。中国的官僚的苦恼也由此而生。为了推卸责任，只好事先提早请示、事后及时回报，寻找上司庇护。中国官僚的敷衍塞责、缺乏独立自主性、官官相护、拉帮结派等许多弊端都与程序缺陷有关系。
6）在缺乏程序要件的状况下做决定，极易出现机械化和恣意化这两种极端倾向，不容易妥当处理。为此需要有事后的补救措施。当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代庖。这样就使决定状况变得极其不安定，法律关系也很难确定。中国的上访问题除了与社会结构有关之外，在很大程度上是程序缺陷糟成的。
如果程序不能保证合理的自主选择，就会妨碍社会进步。如果程序不能吸收不满就会危及统治秩序的正统性。既然中国的法制乃至社会的许多问题的症结何在已经清楚，那么改革的方向也就不难确定了。公正而合理的程序建设，已经成为一个非常具有紧迫性的任务。
如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化，那么自然法的光圈褪色是不足为奇的。在当代西方社会，自然的法则（lawsofnature）取代了自然法（naturallaw），而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律阵痛性的缺陷正是由程序来补偿的。在中国，不存在普遍教会和自然法的传统，因此法律的阵痛性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此，“说服”成为中国传统法的关键范畴。[104]但是，在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也就成了曲意。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法去填补。
然而，程序法乃至程序能够成为正统性的基本资源吗？在中国，法制的程序化改革是否必要、是否切实可行呢？公正而合理的程序需要什么前提条件？怎样才能确立一整套现代程序并且行之有效呢？本文最后对这些问题进行概略的讨论。
正统性这一概念，历史上是为了区别合法政权与篡位、暴政而设立的。现代西方法学界所热烈讨论着的正统性的含义，主要指对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。用卢曼的话来说，正统性就是意味着在一定的许可范围之内，人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。[105]问题在于，为什么人们会产生这种服从的心理状态呢？有的学者认为这是因为社会存在着基本的价值共识。有的学者认为这是因为权利与义务互为表里的关系。有的学者认为这是因为人们在形成法律决定的过程中发挥了一定的作用。
对于程序以及更广义的法律实证形式在法律体系的正统化方面的作用，一直存在着不同的意见。战后英美著名的HLA哈特与LL富勒之间的论争、七十年代以来德国著名的N卢曼与J哈贝马斯之间的论争，就是典型的表现。对于程序主义的批判主要来自强调实质正义、道德内容的理论观点。批判的论证中最重要的经验根据是在德国第三帝国时期，纳粹政权曾经运用中立的法律程序和技术，对于犹太人和反抗者施行了从实质正义的角度无法政党化的暴行。LM弗里德曼对程序与正统性的关系有直接而概括的论述，可以反映以上批判的基本剪接。他说：
“正当过程当然就是一个崇高的理想；要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是检验法律系统的最终标准是它做写什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体而不是程序或形式……
因此，程序仅仅是相对于一定目的的手段而已；目的就是对社会所要解决的任何集体性问题。程序从属于实质；实质告诉我们程序的什么部分是重要的……”[106]
在同一著作的后面，他采纳了韦伯和卢曼关于正统性的定义，但拒绝通过程序进行正统化的立场。他指出：
“如同刚才所定义的那样，正统性基本上是程序问题，是对法、过程以及制度的信赖问题，而不是对于结果的信赖问题。我们不需要一个正统性的理论去解释人们要服从一个持枪的个人、为什么人们要执着于一个给他们带来个人性荣誉或利益的秩序、为什么人们要奉行其宗教或道德律。”[107]
对于诸如此类的批判，卢曼是这样回答的：
“一系列的异议都与正统性概念有关。它们把焦点放在关于决定内容的正确性（真理性、正义）的确信之上，这只不过是乞灵于传统的概念而已。所谓把强调程序与决定内容的正确性向混淆的做法等于放弃批判强制收容所依据的指责，使这种异议显得音响深刻而又富于说服力。
“当然不应该采取那种把强制收容所这样的制度鱼目混珠、使之同时也得以正统化的立场，哪怕是由于迂腐的学究气也不行。但是，我考虑有必要重新认识正统性，决不是与这种问题纠缠在一起的。我只不过是持如下一种观点。即：有人决定内容有其固有的正确性和固有的概念，这些都可以通过作为法律秩序的基础的价值和规范而详加规定；而且，对此更附加一个正统性的概念，认为正确的决定是正统的、不正确的决定是非正统的；不能不指出，以上这种认识完全是多余的。”[108]
接着他又分析了传统的正统性概念在个人的立场上来看是要求一种非合理的行为态度，因而不可能与合理的沟通理论相结合。而且，在复杂的现代社会，对于特定的决定内容搭乘事实上的合意也是不可能的。为了解决这一问题需要另辟蹊径，借助于别的制度装置。卢曼的提案是把正统性概念与学习理论结合起来，这样做所引起的依存于内容的安定的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得。[109]
至于哪一种看法更正确，这完全是一个仁者见仁、智者见智的问题。争论还将长期持续下去。如果这个问题真的那么容易就被解决，许多法学理论家面临的将是取代正统性危机的事业危机。这里比较感兴趣的是“公说公有理、婆说婆有理”、而且他们的确各有其理的这些观点如何统合起来的问题。
实际上，实质正义的反对概念是形式正义，而程序并不等同于形式。程序的基础是过程，其实质是反思理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。这是新程序主义的观点。这种思想倾向，其实不仅集中表现在图依布纳的反思法的程序指向学说上，在J罗尔斯的强调程序的分配正义理论和R德沃金的依据司法正统性的权利理论中也时隐时现、或多或少有所表现，甚至在某种意义上也可以说新程序主义构成了强调工具性的、非道德的选择理性的法与经济学派的不可缺少的前提。
更为有趣的是，即使主张选择实体论的J哈贝马斯所提出的解决法制正统性问题的方案，也着重于调整价值纠纷的程序问题，即让一切当事人、关系人参加讨论，通过交涉形成合意、作出决定的过程和程序。尽管他把作为普遍的道德原理的“普遍化原理“转换成”论证规则“，以此作为调整价值纠纷的程序基础，表现了似乎非程序化的倾向；但是要注意，实际上他只不过强调了程序的道德内容而已。近几年，他公开宣言自己的正义论不外乎是“程序正义论”，其核心是“中立性的理念”，并给予法律程序以很高的评价。[110]
当然，现代程序（特别是程序法）的确也存在很多问题。例如，以职业主义为基础的复杂的程序是耗时费钱的。但是正如弗里德曼所正确地指出的那样，“费用太高是一种选择性的（selective）障碍”，[111]而不是绝对性的障碍。而且许多社会也在通过减轻成本负担使之变得更容易为一般人民所利用。的确，程序的操作并不像使用杠杆和滑车那样纯粹取决于一系列的中立性技术，货币和权力等中介物可能使程序更有利于某些阶层。但是正如A葛兰西在《狱中札记》中提示的那样，现代法律体系实际上形成了一种最有效的统治方式；无论是统治阶级还是非统治阶级都满足于既存秩序，任何变革也只是修庙补天性质的东西。他们认为相当多的制度设定正是自身的理所当然的存在方式，至少可以相信自己的大多数期待可以在这种秩序中得到反映。[112]
批判法学指出了这种法掠信仰的麻痹作用，但同时也承认，由于这种特点，国家和法并不单纯是阶级统治的工具，而是变成了“阶级斗争的竞技场”。[113]他们对于新程序主义似乎也抱有亲近感，认为使关于平等的正义的法律形式上的诺言成为有实效的乃至现实的东西，改善代表制程序使之更加开放，通过法律技术的使用促成实质性法律准则的变化，使科层制更有应答性和反思性等等各种方式的努力都是相当有价值的。[114]
就这样，程序在一定程度上已经成为当前西方各种法学理论的最大公约数，成为寻求共识的最突出的收敛区了。可以推而论之，同样的现象也没有理由不会在中国的社会变革过程中出现。
我国并非没有程序。问题是这些程序太薄弱，而且没有经历过现代意义上的合理化的过程。甚至即使在有程序的方面，许多人也不按牌理出牌。形成这种无视规矩的局面，其原因十分复杂，其历史也非三年五载。因此，要建立和健全现代程序并且行之有效，不能不使人产生疑问。
首先得承认，现代程序能够有效运作是需要一些前提条件的。著名的德国程序主义者J戈尔德施密特在本世纪前期就指出了司法程序与自由主义政治原理的辩证关系，但他正因为这一缘故而获罪，受到法西斯主义政权的残酷迫害，死于流放之中。他曾经说过，法律程序只有在自由主义的土壤之中才能茁壮成长。[115]还有一个更一般的前提条件则是社会的分化、复杂化以及与之相应的法律系统的复合化。然而也必须看到，这些条件又都是相对的，并没有一个绝对的标准。社会的分化、自由化的程度以及司法独立性，只有在一定的背景分析和比较之中才能给予贴切的说明。古代罗马的理性程序体系得以产生的条件，也恐怕很难用几个简单的价值范畴去解释清楚。我们考虑中国的程序建设，也应当尽量从既存条件中去寻找有利于程序发育和进步的契机。
其次要看到，一个理性的政府没有理由拒绝程序建设。如果国家在社会事务中发挥的作用越积极、越重要，那么对于程序的要求也就越强烈。不按程序办事尽管可能带来一时的方便，但这样做的政治代价非常高，会危及统治体制的正统性。因此，主要的问题倒并不是程序化本身是否可行，而是程序合理性和程序正义的实现程度。
在我国传统法文化中，限制恣意是一个重要的主题；因事制宜进行选择的机会结构也是存在的。正义的客观判断被认为出自民心和群情，同意作为法律制度的基础范畴具有普遍意义。在国家与社会、大传统与小传统的二重结构之下，[116]“服从交涉”的现象[117]也到处可见。因此，中国其实具有形成复杂程序的一些基本条件。然而，中国的程序思想主要是在以下两个方面得到发展和实现的：1）从《易经》中所表现出来的备案系统（filingsystem）的原理出发，[118]通过行政人事制度的方式进行程序化作业，形成一种承包的秩序。这种承包虽然有程序规范，但是整个过程被置于黑箱之中，因而不是过程指向，而是结果指向。这种程序缺乏分化、进化的动力。2）从礼制中表现出来的差异系统的原理出发，[119]通过一系列固定的行为系列的方式进行程序化作业，形成一种人伦的秩序。这种人伦虽然也有程序规范，但是一切都成为仪式而缺乏程序内部选择裁量的契机。因此，中国的程序又没有发展成为一种不断分化的合理的程序体系。
在西方，促进法律体系实现形式上的合理化的契机主要有三项，第一是宗教神圣物的绝对化，由此而产生形式主义的非宗教合理性。第二是市场机制要求合理的计算处理和可预测性。第三是职业法律家的技术的训练以及集团利益的动机。而在中国，从尊神文化向尊礼文化的转变发展在周代，因而世俗的实践理性在中国传统的制度文化中一直占统治地位。随着对外开放和经济体制改革不断深入，与国际市场联系在一起的商品经济已经初具规模。因此，如果根据法律职业主义的原理对法学教育和法律制度进行大幅度的改革，中国法律的形式合理性可望有长足的进步。中国的合理的程序建设也应该从这里起步。
或许有人认为，现代程序雍容华贵、费用甚巨，未必适应中国的现实需要。这种疑问是有道理的。但是需要看到，商业经济的发展已经孕育了企业这一程序乃至一般法律的最大消费者。而且，现代程序的费用只是一种选择性的代价；这里并不打算以现代程序来取代一切；何况程序内部也存在为一般人民所易于使用的多种选择。因此，在不妨碍人民的处分权和选择自由的前提下，设置一套严格的程序来保证社会过程的合理性和正义，显然是有益无害的。
现代程序的基本特征是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。这种程序使个人既有选择的自由，同时也为自己的行为负责。严格遵守程序要件的决定被认为是具有正统性的，同时决定者也免去事后诉追的风险。因此，程序既保护当事人的权利，也保护决定者的权利。这种能够统合当事人各方的立场、统合制度设立者与利用者的立场、统合决定者与决定对象的立场的合理而公正的程序的建设，应当能够得到一切有理智、有良知的人的会心。
使程序不致流于形式而能行之有效的关键在于调动程序利用者的积极性。这种冬季布局是一项非常缜密巧妙的作业，有几个基本要素是必须考虑的。首先，决定的内容不是机械决定的，而是既有交涉和裁量的余地，又有预测和限制的尺度。一切机械决定而不留余地，人们就会失去兴趣；一切随心所欲而缺乏要件，人们则会失去信心。其次，程序参加者要具有必要的党派性，议论要具有对话性，这样才能有的放矢，使思考更全面、更深入。其三，有专门的法律家来单人程序的操作，通过职业化来保证制度的长期有效性。其四，经过程序的决定需要有权威性、既定力和强制作用。
针对我国现在的实际情况，不妨提出一个“法制程序化”的阶段性口号。所谓法制程序化，在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。从现象上看，它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。其结果，法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当过程的结构性选择的结果，同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。在这一意义上，法制程序化就是在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命！
鉴于我国经济体制改革和政治改革的需要，在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。严格的程序比较容易理解，而反思程序则较难把握。所谓反思程序，主要指法制各个子系统内部反思过程的程序整合、以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。在一个处于大变动、大分化、大改组的社会中，反思程序具有特殊的重要性。中国在实践中已经形成了一些反思程序的雏形，例如法律试行制度、依法调解制度等等。这些本土经验中不乏非常有价值的制度资源。但是不能不指出，在中国的法律试行和调解中，无论是基于个别的利害动机而进行的规范选择和修正，或者是规范对于个别利害动机进行的诱导和抑制，都还缺乏必要的程序保障。如果说这是在一般的立法和司法过程之外另备一套应付社会变动的自生秩序的模拟装置的话，那么至少应该设立明确的程序原理上的接线和统一这些不同制度的法律前提。然而，这种程序作业也依然非常薄弱。法律试行和调解使维持实在法内在统一性的合法与不合法的二元编码变得模糊了，使严格区别决定与执行的现代法的根本原理也发生了变化，这就要求更加复杂的程序化作业。
总而言之，中国法制的症结所在和改革的方向现在应当已经清楚了，今后需要的是扎扎实实的具体工作。关于程序的理论和实务上的任何进步，只能在深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训的基础上才能取得。
3.程序再铸的设想
中国传统法文化中普遍存在着服从交涉的现象。在法律制度之外，交涉与共同体内酬报关系及回避官方的介入相联系。在法律制度中交涉与说服和同意相联系。但是这种传统的交涉缺乏适当的运用条件，不仅没有与程序的发展相结合，在许多场合往往还对程序产生了副作用。其结果，交涉往往是无原则的，其结果甚至主要为力量对比关系所决定。在这种交涉充斥社会各种过程之中的场合，便会造成一切凭关系办事的交易性政治，目的被忽视，最后连当事人应当而且可以接受的法律本身也成为交易的对象。这样一来，实在法的潜在的自我修正和发展的能力就会受到损伤。然而，法律领域中存在交涉现象也有其另外一方面的优越性。这就是存在一种民主参与和自由选择的潜在机会结构，人们的行为也具有实践合理性。问题是如何吧程序外的交涉变成程序内的交涉，变成在法律影响下并且反过来促进法律发展的理性者的交涉。
中国传统交涉的特点是第三者的影响比较大，说理的过程占有重要位置。由于第三者的介入，回避、力量对比关系决定一切、经济还原主义的契机相对弱化，正当化的记号资源的动员变得更加重要。因此，有第三者参与或者意识到第三者存在的交涉很容易变成规范与价值的熔炉。所以，把程序要件导入交涉过程是现实可行的。换言之，我们与其在友好协商、调解、合同谈判乃至一些正式的法律活动中过分强调实体合法性，不如更多地强调其程序合理性。这样做并不很困难，但效果会好得多。有程序要件的交涉，可以保障既竞争又合作的法律决定在合理的、公平的条件下进行，造成既有原则性又有灵活性的局面。
所以，程序再铸的第一步是把交涉纳入程序的轨道，以保证当事人立场的对等性和交涉内容的合理性；换言之，以此把欲望的个人主义转变成合作的个人主义，把盲动的市民转变成自动的市民。
程序再铸的第二步，是为了防止由交涉所引起的交易性法制或“制度性屈服（institutionalsurrender）”而强化目的合理性。所谓目的合理性是指在目的设定之后，为了实现既定方针而选择手段和方法、考虑不可操作的外部条件、预测并控制行为的附随结果的合理性。显然它与功能有着非常密切的联系。而功能繁细实际上是一种从已经解决的问题中发现问题的技巧。因此，目的合理性的强化有利于制度改革。一般认为程序的目的是保护权利或者作出有约束力的正确决定。[120]程序怎样才能达到其目的的问题，实际上可以归结为程序进行中相互作用的效果和程序要件安排的妥当性。换言之，强化目的合理性，主要建立和健全程序内部的角色分工体系和规范。
程序再铸的第三步是加强程序的进一步分化和在此基础上的自我完结性，保证严格遵守程序要件。通过上述两个阶段的作业，功能活动已经有了一定的积累，加上职业法律家的培养工作相辅助，因此这时程序的严格化是水到渠成的。而有关条件一旦形成，则国家目的上的修正和权力行使上的限制就会变为现实，而社会内部自由选择的幅度也可以大大扩展。
个人如果不把利益转变成权利，那么这种利益是不安定的。国家如果不把服从转变成义务，那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。在两极化了的社会状态中，程序是一个流动的中间领域，是对抗的缓冲层。社会关系在程序中可以被简化。历史事实在程序中有机会得到重新评估。经过程序的选择更可靠一些。按程序办事可以避免无端的职责。面对正在越来越多元化了的现实，我们有必要重新认识程序。在强调市场经济效益的今天，我们必须深入思索与此相适应的制度配置以及作为制度基础的程序要件，而经济政策的选择和决定也应该以有关的程序、制度的比较分析为根据。
1992年5月20日
初稿完成于斯坦福法学院图书馆
１９９３年１月修改稿简编发表于《中国社会科学》总第７９期，详编发表于《比较法研究》总第２５期
注释:
[1]JusticeWilliamO.Douglas’sCommentinJointAnti-FascistRefugeeComm.v.Mcgrath，SeeUnitedStatesSupremeCourtReports(95Law.Ed.Oct.1950Term)，TheLawyersCo-operativePublishingCompany，1951，p.858.
[2]cf.MichaelE.TigarandMadeleineR.Levy，LawandtheRiseofCapitalism，MonthlyReviewPress，1977，pp.3ff.
[3]NiklasLuhmann，Rechtssoziologie(2.，erw.Aufl.)，WestdeutscherVerlag，1983，S.214.第一版日译本，岩波书店，1977年，235页。
[4]WilliamO.Douglas，op.cit.，p.848.
[5]cf.MelvinI.Urofsky，AMarchofLiberty;AConstitutionalHistoryoftheUnitedStates(Vol.I:To1877)，AlfredA.Knopf，Inc.，1988，pp.94f.
[6]SeetheopinionoftheCourtdeliveredbyJusticeFelixFrankfurterinMcNabbV.UnitedStates，UnitedStatesSupremeCourtReports(87Law.Ed.Oct.1942Term)，ThelawyersCo-operativePublishingCompany，1943，pp.827-828.
[7]出于沈家本、俞廉三进呈刑事诉讼律草案的奏折.转引自李贵连《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社，1989年，128页。
[8]见沈家本、俞廉三进呈民事诉讼律草案的奏折，《大清民事诉讼律草案》，修订法律馆，1911年，第1册1页。
[9]cf.CharlesA.Miller，“TheForestofDueProcessofLaw:theAmericanConstitutionalTradition”，inJ.RolandPennockandJohnW.Chapman(eds.)，DueProcess(NOMOSXVIII)NewYorkUniversityPress，1977，pp.3ff.
[10]RobertM.Cover，OwenM.FissandJudithResnik，Procedure，TheFoundationPress，Inc.，1988，p.108.
[11]JohnRawls，ATheoryofJustice，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，1971，p.239.
[12]Id.，pp.85-86，201，362.cf.MichaelD.Bayles，ProceduralJusitce;AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublishers，1990，esp.pp.4-7.
[13]JurgenHabermas，“WieistLegitimitatdurchLegalitatmoglich”，KritischeJustiz20(1987)S.1ff.据村上淳一“现代法分析的视角——西德法学中系统论的发展”，《法学协会杂志》107卷1号，1990年，21页。
[14]e.g.N.Luhmann，op.cit.，S.171，日译本191页。AdamsonE.Hobel，TheLawofPrimitiveMan;AStudyinComarativeLegalDynamics，HarvardUniversityPress，1954，p.329.
[15]N.Luhmann，LegitimationdurchVerfahren，Luchterhand，1975，S.69.日译本（风行社、1990年）75页。
[16]DavidE.Apter，ThePoliticsofModernization，TheUniversityofChicagoPress，1965，pp.9-11.
[17]N.Luhmann，op.cit.，supranote3，S.141，日译本158页。
[18]cf.N.Luhmann，op.cit.，supranote15，S.44f.日译本35页以下。
[19]哈贝马斯在提出“生活世界的植民地化”这一命题时指出了这一点.他对社会的过度法制化持忧虑和批判的态度。但是他并没有否认程序中的民主自治的契机，而且后来他对自己的立场也有较大修正，对于法律程序给予高度评价，甚至称其理论为“程序正义论”。详见村上淳一前引论文17-23页。哈贝马斯关于法制化、作为媒体的法、程序与正统性的基本主张，参阅其代表作的英译本J.Habermas，TheTheoryofCommunicativeAction(vol.2)，BeaconPress，1987，pp.356-373，esp.365，371.
[20]P.S.AtiyahandR.S.Summers，FormandSubstanceinAnglo-AmericanLaw;AComparativeStudyofLegalReasoning，LegalTheory，andLegalInstitutions，ClarencePress，Oxford，1987，pp.219-221.
[21]N.Luhmann，op.cit.，supranote3，S.213，日译本234页。
[23]这种现象曾经被公式化，即立法中理性与非理性的悖论.SeeSallyF.Moore，LawasProcess;AnAnthropologicalApproach，Routhedge&KeganPaul，1978，p.6.
[24]RobertM.CoverandOwenM.Fiss，TheStructureofProcedure，TheFoundationPress，Inc.，1979，p.iii.正当过程革命的经过和内容详见DavidJ.Bodenhamer，FairTrial;RightsoftheAccusedinAmericanHistory，OxfordUniversityPress，1992，Chap.6.
[25]e.g.Wietholter，“MaterializationandProceduratlizationofLaw”，inG.Teubner(ed.)，DilemmasofLawinWelfareState，WalterdeGruyter，1985.
[26]cf.N.Luhmann，op.cit.，supranote3，S.227-234.日译本250-256页。
[27]M.D.Bayles，op.cit.，pp.2-3.
[28]这种情况不独中国然，在各种社会都具有普遍意义.西方解纷方式选择中的舒沃茨假说和布莱克命题就是很好的说明。SeeR.Schwartz，“SocialFactorsintheDevelopmentofLegalControl:ACaseofTwoIsraeliSettlements”，YaleLawJournal，Vol.63，1954，p.471.DonaldJ.Black，“TheBounderiesofLegalSociology”，inD.J.BlackandM.Mileski(eds.)TheSocialOrganizationofLaw，SeminarPress，1973.
[29]N.Luhmann，op.cit.，supranote3，S.158f.日译本174页。
[30]Id.，S.174，193页。
[31]RichardLempter，“TheDynamicsofInformalProcedure”，LawandSocietyReview，Vol.23，No.3，1989，pp.372-375.
[32]详见季卫东：“调停制度的法发展机制——以中国法制化的价值分裂为线索”，《民商法杂志》102卷6号，103卷1-2号，1990年。
[33]田中成明：《裁判中的法与政治》，有斐阁，1979年，157-163页。
[34]cf.FrankK.Upham，LawandSocialChangeinPostWarJapan，HarvardUniv.Press，1987，pp.16ff.
[35]详见季卫东：“法律试行的反思机制——以中国的破产制度的导入过程为素材”，《民商法杂》101卷2-4号，1989年。
[36]从条件导向和目的导向两方面分析行政程序是受卢曼的启发。
[37]F.K.Upham，op.cit.，p.176.
[38]cf.MichaelLipsky，Street-LevelBureaucracy，RussellSageFoundation，1980，esp.chap.2，13.
[40]N.Luhmann，op.cit.，supranote15，VorwortS.vii，日译本iii页。
[41]Id.，S.2，viii页。
[42]O.F.Robinsonandothers，AnIntroductiontoEuropeanLegalHistory，ProfessionalBooksLimited，1985，p.90.
[43]M.E.TigarandM.R.Levy，op.cit.，p.56.
[44]Id.，p.118.
[45]Id.，p.163.
[46]Id.，cf.pp.155-164.
[47]O.F.Robinsonetal.，op.cit.，pp.167-168.
[48]AuthurEngelmannandothers，AHistoryofContinentalCivilProcedure，LittleBrown&Company，1927，cf.pp.540-543.
[49]Id.，cf.pp.544，ff.
[50]O.F.Robinsonetal.，op.cit.，p.168.关于利用程序来钻实体法的漏洞，使财产权从占有向流通、交换方面转化的事例，可以参见黄仁宇《放宽历史的视界》（允晨文化实业股份有限公司、1988年）125页以下。
[51]M.E.TigarandM.R.Levy，op.cit.，pp.261，ff.cf.S.F.C.Milsom，HistoricalFoundationsoftheCommonLaw(2ndEd.)，butterworth&Co.Ltd.，1981，pp.37ff.
[52]Id.，pp.271-272.
[53]R.C.梵.卡内海姆《法官、立法者、大学教授——比较西洋法制史论》，米内尔瓦书房、1990年，11-12页。
[54]O.F.Robinsonetal.，op.cit.，p.335.
[55]A.Engelmannetal.，op.cit.，pp.751f.
[56]O.F.Robinsonetal.，op.cit.，pp.485ff.LawrenceM.Friedman，LawandSociety:AnIntroduction，Prentice-Hall，Inc.，1977，p.54.
[57]cf.LawrenceM.Friedman，AHistoryofAmericanLaw(2ndEd.)，Simon&Schuster，Inc.，1985，pp.107ff.
[58]KarlN.Llewellyn，TheCommomLawTradition;DecidingAppeals，Little，Brown&Co.，1960，pp.36-38.
[59]RoscoePound，CriminalJusticeinAmerica，HarvardUniversityPress，1945，p.161，andhisAppellateProcedureinCivilCases，Little，Brown&Co.，1941，pp.33-36.
[60]cf.MortonJ.Horwitz，TheTransformationofAmericanLaw1780-1860，HarvardUniversityPress，1977，pp.255-256.
[61]Id.，pp.228ff.
[62]Id.，pp.141ff.
[63]福岛正夫：《日本资本主义的发展与私法》，东京大学出版会，1988年，23-25页。
[64]康芒斯曾经指出，用益关系与交换关系的这种颠倒是资本主义区别于封建主义的实质所在，意味着财产权与自由权的含义变化。SeeJohnR.Commons，LegalFoundationofCapitalism，TheUniversityofWisconsinPress，1957，p.21.
[65]福岛正夫、前引书25页。
[66]同38-39页。
[67]宫崎澄夫：《调解法的理论与实际》，东洋书馆，1942年，21页、28页。
[68]石原辰次郎：《民事调解法实务总揽》，酒井书店，1984年，8页。
[69]安田干夫：“作为私法转化阶段的调解”，《法学协会杂志》第51卷5号，1933年，132页，小山升：《民事调解法（新版）》，有斐阁，1977年，14页。
[70]见BruceE.Barnes与小岛武司的对谈“日美调解制度的比较”，《判例时报》581号，1986年，4页。
[71]MartinShapiro，FreedomofSpeech:TheSupremeCourtandJudicialReview，Prentice-Hall，Inc.，1966，pp.143ff.
[72]SeeNewYorkTimesCo.v.Sullivan，UnitedStatesReports，Vol.376(Oct.Term1963)，U.S.GovernmentPrintingOffice，1964，pp.254ff.
[74]JosephA.Schumpeter，Capitalism，SocialismandDemocracy，Harper&RomPublishers，1976，p.269.
[76]StephenE.Toulmin，TheUsesofArgument，CambridgeUniversityPress，1958，esp.pp.7ff.
[77]cf.PieroCalamandrei，ProcedureandDemocracy，NewYorkUniversityPress，1956.
[78]G.BinghamPowell，Jr.，ContemporaryDemocracies，HarvardUniversityPress，1982，p.3.
[79]CitedinP.Calamandrei，op.cit.，p.18.
[80]N.Luhmann，op.cit.，supranote15，S.148，日译本187页。
[81]因此，卡尔弗里德里希从意见沟通的品质的角度来定义权威。他说：“权威取决于发布可以严密论证的信息的能力。”这一见解可以追溯到韦伯的权威三类型中的理性权威，同时也反映了权威概念在现代的重大变化。SeeCarlJ.Friedrich，“Authority，Reason，andDiscretion”，inhis(ed.)Authority(NOMOSI)，HarvardUniversityPress，1958，p.29.
[82]这一点在审判程序和行政程序中表现得尤其明显。cf.R.M.Coveretal.，op.cit.，supranote10，pp.1540ff.
[83]N.Luhmann，op.cit.，supranote15，S.vii，日译本iii页。
[84]cf.KimL.ScheppleandKarolE.Soltan，“TheAuthorityofAlternatives”，inJ.RolandPennockandJohnW.Chapman(eds.)AuthorityRevisited，NewYorkUniversityPress，1987.
[85]所谓“成狱辞，史以狱成告于正，正听之。正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下。大司寇以狱成告于王，王命三公听之。三公以狱之成告于王，王三又，然后制刑。”听讼之法“必三刺。有旨无简，不听。附从轻，赦从重。凡制五刑，必即天论。邮罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之，致其忠爱以尽之。疑狱，泛与众共之。众疑，赦之。必察小大之比以成之”。转引自吕思勉《中国制度史》，上海教育出版社，1985年，812-813页。
[86]详见那思陆《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社，1982年，滋贺秀三《清代中国的法与裁判》，创文社，1984年。
[87]《周礼秋官大司寇》郑注。
[88]据滋贺秀三前引书9页的考证。
[89]MaxWeber，TheReligionofChina:ConfucianismandTaoism，TheFreePress，1964，Chap.4&6;J.Escarra，LeDroitChinois，Peking，1936，p.62，日译本（有斐阁，1943年）67页。
[90]TsaoWen-yen(ed.)TheLawinChinaasSeenbyRoscoePound，ChinaCulturePublishingFoundation(Taipei)，1953，pp.13-14.
[91]《荀子议兵》。
[92]滋贺秀三前引书78-79页。
[93]据吕思勉前引书821页。
[93a]见《唐律疏》，光绪庚寅年北京刻本，19卷12页“窃盗”以下。
[94]滋贺秀三前引书75页。
[95]见孙承泽《春明梦余录》，龙门书局，1965年，44卷696页。
[96]《宋史刑法志》。
[97]李用孚《中国法制史》，联经出版事业公司，1988年，148页。
[98]参阅滋贺秀三“清朝的法制”，扳野正高等编《近代中国研究入门》，东京大学出版会，1974年，285、292、298页。
[99]沈如淳《例案续增全集》自序。
[100]详见滋贺秀三前引书145页以下。
[101]详见滋贺秀三前引书22页以下。关于民事案件的复审、直诉，参见杨雪峰《明代的审判制度》，黎明文化事业公司，1988年，276-278页。
[102]据《法制日报》1990年4月11日刊登的法院工作报告。
[103]谢怀拭，“新中国的合同制度和合同法”，《法学研究》1988年第4期64页，P.M.Torbert，“ContractLawinthePeople’sRepublicofChina”，inM.Moser(ed.)，ForeignTrade，Investment，andtheLawinthePeople’sRepublicofChina，OxfordUniversityPress，1987，p.325.《中国法制报》1985年4月15日。
[104]cf.Ji.Weidong，“TheTransmutationandInnerContractionofLegalCultureinChina”，inPeterSacketal.，(ed.)Rechtstheorie;ZeitschriftfurLogik，MethodenlehreKybernetikundSoziologiedesRechts(Beiheft12)，Duncker&Humblot，1989.
[105]N.Luhmann，op.cit.，Supranote15，S.28，日译本19页。
[106]L.M.Friedman，op.cit.，Supranote56，p.64.
[107]Id.，p.141.
[108]N.Luhmann，op.cit.，Supranote15，S.1f.日译本vii页。
[109]Id.，S.2，vii-viii页。
[110]参阅村上淳一前引论文17-23页。
[111]L.M.friedman，op.cit.，Supranote56，p.153.
[112]是批判法学继承和发掘了葛兰西的“王道（hegemony）”概念中所包含的关于法律秩序的深刻思想。SeeAntonioGramsci，SelectionfromthePrisonNotebooks，InternationalPublishers，1971，pp.195f.，246f.
[114]RobertW.Gordon，“NewDevelopmentsinLegalTheory”，inD.Kairys(ed.)ThePoliticsofLaw;AProgressiveCritique(RevisedEdition)，PatheonBooks，1990，p.415.
[115]CitedfromtheprefaceofJamesGoldschidt’sDerProzessalsRechtslage(1925)，SeeP.Calamandrei，op.cit.，pp.76-77.
[116]S.N.Eisonstadt，ThePoliticalSystemsofEmpires，FreePress，1969，SeePrefacetothePaperbackEdition.这一观点还可以追溯到马克思的亚细亚生产方式和村落秩序的学说。
[117]JamesC.Scott，“ProtestandProfanation:AgraianRevoltandtheLittleTradition”，I，II，TheoryandSociety4;1，2(1977).
[118]据李约瑟《中国之科学与文明》第二册：《中国科学思想史（上）》，台湾商务印书馆，1975年修订版，552-553页。
[119]据瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，273页.此外参阅《荀子礼论篇》。
[120]N.Luhmann，op.cit.，Supranote15，S.223，日译本289页。(法律思想网)