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《上海法学研究》集刊2020年第16卷目录
——上海市法学会诉讼法研究会文集
主题
诉讼实践法治研究
司法体制改革
审视与优化：审判辅助事务管理“三化”改革再探索
席建林李震
仲裁机构裁决司法审查标准统一化研究——以46份撤销或不予执行裁定书为实证分析样本
包鸿举傅伟芬
类案检索机制的规范化应用——以“类案”的判断标准及“不同判”的路径选择为视角
赖弈萱吴静文
网络司法拍卖买受人悔拍行为的现状审视与路径规制
任凤
刑事诉讼
中国刑事法律援助制度40年发展与展望
叶青程衍
检察环节嫌疑人认罪认罚自愿性审查机制构建与完善
上海市浦东新区人民检察院课题组
检察机关刑事公诉风险类型及防控策略
张庆立
论检察机关在以审判为中心刑事诉讼中的地位与作用
逄政徐弘艳
服刑人员刑事申诉实证分析
王玮俞雯慧
重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度研究
徐梦飞王青双
民事虚假诉讼检察监督问题研究
刑事庭前会议实务研究与完善
邵翠红
证人出庭作证制度实务研究——以“以审判为中心的诉讼制度改革”为视角
刘轶卿
证人、鉴定人出庭制度研究
任熠霞
从走私案件认罪认罚不起诉后行政处罚难——谈扩大附条件不起诉适用范围
郭芬王晓伟
刑事追诉时效停止制度研究
顾怡冬何斐明
论刑法修正案（十一）草案涉“假药”犯罪案件的实践困境及解决路径
陆锋张元金
浅谈认罪认罚从宽制度下的值班律师制度
马晓燕孔庆丹
民事诉讼
分离与协调——论民事诉讼费用退缴制度的搭建与运行
程明
论构建面向21世纪的民事诉讼三审终审制——以民事诉讼法修改前后再审程序启动情况的实证分析为视角
周立平
论民事诉讼“送达人-受送达人-法院”三位一体协同送达模式的构建
秦男
化解民商事群体性纠纷示范诉讼机制研究——以类型化分析为视角
吴慧琼梁春霞
大数据背景下的民事电子送达制度探析
谢嫣雯倪帼英
刑民交叉中刑事裁判事实认定预决效力研究——兼论民事诉讼法解释第93条
贾云静苏和生
行政诉讼及其法理
船舶挂靠经营的法律困境及其行政检察解决路径研究
王利民胡蓓
政府信息公开司法审查多元诉讼目的研究
沈定成
回归本源：行政审判中驳回起诉适用界限之规范
王灿
规章的行政处罚设定权问题分析
况扶勇
论“衡平”入法的裁判官法进路
瞿佳杰
侵害未成年人案件强制报告制度的本土化构建——以上海市M区为例
程慧潘奕辰
1.审视与优化：审判辅助事务管理“三化”改革再探索
作者：席建林（上海市闵行区人民法院党组书记、院长，审判委员会委员，二级高级法官），李震（上海市闵行区人民法院审判监督庭法官助理）
内容摘要：审判辅助事务管理改革是本轮司法改革的重要内容，全国多地法院针对该命题开展了形式多样的改革尝试，形成了多类型的地方经验或模式。通过对《人民法院司法改革案例选编》的文本分析，各地有关审判辅助事务管理改革的既有做法可归纳为“集约化”“社会化”“信息化”（合称“三化”）等三大路径。既有择一而行，亦有多头并行，成效固然值得肯定，但也面临诸多困境——主要存在认识偏差、合法性困境与实践性困境三大难题，亟需在厘定改革一般共性与甄别地方个性的基础上，进一步提出“三化”改革的优化方案，以达到破解人案矛盾、提质增效的改革目标。
关键词：审判辅助集约化社会化
2.仲裁机构裁决司法审查标准统一化研究——以46份撤销或不予执行裁定书为实证分析样本
作者：包鸿举（上海市浦东新区人民法院法官），傅伟芬（上海市浦东新区人民法院法官）
内容摘要：诉讼和仲裁都是我国多元化纠纷解决机制的争端解决方式。目前实行国内和涉外仲裁裁决双轨制审查标准，在日益倡导平等保护中外当事人的背景下，内地仲裁机构裁决双轨制司法审查机制的弊端日益显现。为增加中国仲裁制度的竞争力，需要平等对待中外民事主体，将具有国际代表性的示范法裁决司法审查制度引入国内仲裁，有必要对国内仲裁裁决证据司法审查机制进行制度检视。在实行内地仲裁机构裁决司法审查标准统一化过程中应注重风险防范。我国新修改的仲裁法应树立仲裁友好理念，适用仲裁标准进行裁决司法审查；以示范法为基础，构建统一的内地仲裁机构裁决司法审查标准；完善仲裁证据规则，为内地仲裁机构裁决司法审查标准统一化护航。
关键词：多元化纠纷解决机制双轨制仲裁示范法司法审查
3.类案检索机制的规范化应用——以“类案”的判断标准及“不同判”的路径选择为视角
作者：赖弈萱（上海市虹口区人民法院法官），吴静文（上海市虹口区人民法院法官助理）
内容摘要：当前司法实践中，类案检索机制除受限于技术因素外，还存在类案标准不明、主体责任不清、配套机制欠缺等问题导致未能得到广泛适用。构建类案检索机制的关键则在于类案标准的确定和类案检索结果的运用。虽然目前没有判断案件事实类似的明确标准，判断相似案件的标准可以以司法证明同一论中的“七何要素”为切入点。“类案”应该同时满足以下两个条件：一是争议焦点或所需解决的法律问题相同的案例；二是关键事实高度相似的案例。针对磊案检索结果的运用，应构建类案判断标准模型，完善类案检索结果运用路径。
关键词：类案检索类案标准类案不同判法律问题案件事实
4.网络司法拍卖买受人悔拍行为的现状审视与路径规制
作者：任凤（上海市普陀区人民法院干部）
内容摘要：网络司法拍卖买受人悔拍行为近年逐渐增多，需要加以规制。分析悔拍行为的原因，客观方面包括网拍宣传不够精准、拍品瑕疵公示不全，主观方面包括对网拍性质的认识存在偏差与后悔心理的影响，我国法律规范也难以规制悔拍行为。依据近代博弈论、缔约之债和违约责任的视角出发，恶意悔拍买受人应承担相应法律后果。为防范网络司法拍卖买受人悔拍，应健全网络司法拍卖信息披露机制，实行赔偿性与惩罚性相结合的违约金制度，优化执行查控，建立网拍黑名单。
关键词：恶意悔拍信息披露违约责任法律规制
1.中国刑事法律援助制度40年发展与展望
作者：叶青（华东政法大学诉讼法学研究中心教授），程衍（华东政法大学科学研究院助理研究员）
内容摘要：当下我国法律援助以指派式、申请式和值班律师三种模式运行，实践中三种模式各具价值但亦存在缺陷。法律援助的运行模式直接关系着制度价值的实现和刑事诉讼程序的正当性体现。指派模式下刑事辩护呈现阶段式割裂的实施困境有损于诉讼效果，应逐步取消分阶段指派的运行方式，由同一援助律师负责始终；申请模式下，法律援助资格认定标准单一而僵化，应制定多元化动态标准；值班律师制度设计过于偏重效率，在案件信息掌握不足的情况下律师难以提供有效帮助，应区分案件类型，建立认罪认罚从宽案件值班律师强制阅卷制度。
关键词：法律援助刑事辩护值班律师认罪认罚
2.检察环节嫌疑人认罪认罚自愿性审查机制构建与完善
作者：上海市浦东新区检察院课题组（课题组组长：蔡红伟，上海市浦东新区人民检察院第二检察部主办检察官；课题组成员:夏静，上海市浦东新区人民检察院检察官；赵畅、刘毅卿、周晨曦、宋艳秋、吴琰琰、李捷，均为上海市浦东新区人民检察院检察官助理）
关键词：认罪认罚自愿性审查审查机制法律程序权利保护
3.检察机关刑事公诉风险类型及防控策略
作者：张庆立（华东政法大学博士后研究人员，法学博士）
关键词：风险理论刑事公诉司法风险防控体系救助制度
4.论检察机关在以审判为中心刑事诉讼中的地位与作用
作者：逄政（上海市浦东新区人民检察院工作人员），徐弘艳（上海市浦东新区人民检察院工作人员）
内容摘要：检察机关应当在以审判为中心的刑事诉讼中占据主导地位，发挥主导作用。检察机关发挥主导作用应当遵循以人民为中心的基本原则，坚持分工负责、互相配合、互相制约，并着眼于刑事诉讼全过程推进检察机关发挥主导作用的制度设计，通过加强侦查引导和监督，强化审前过滤和构建新型诉辩关系，实现办案与监督有机结合，维护司法公信与权威。
关键词：审判为中心刑事诉讼制度设计诉辩关系司法权威
5.服刑人员刑事申诉实证分析
作者：王玮（上海市浦东新区人民检察院检察六部副主任），俞雯慧（上海市浦东新区人民检察院检察三部检察官助理）
内容摘要：服刑人员作为特殊的一类申诉主体，其刑事申诉权的保障问题日益受到重视。由于申诉渠道的不畅通、权利意识的不开放等原因，导致服刑人员在行使刑事申诉权时面临诸多问题。为了有效纠防冤假错案、竭尽发现案件真实、保障服刑人员申诉权，司法机关需要从思想层面、法律层面和制度层面探寻有效解决方法。
关键词：服刑人员刑事申诉申诉权法律路径权利保障
6.重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度研究
作者：徐梦飞（上海市浦东新区人民检察院检察官助理），王青双（上海市浦东新区人民检察院检察官助理）
内容摘要：当前司法实践中“口供中心主义”的弊病仍未彻底根治，刑讯逼供等非法获取犯罪嫌疑人供述的情形仍为非法证据排除制度重点防范对象。以审判为中心诉讼制度改革背景下，建立重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度是对现行非法证据排除机制的补充和完善，符合检察机关在非法证据排除中的审查者角色定位，具有正当性和必要性，有利于强化检察机关在侦查终结前对讯问合法性的审查。Q市检察机关在推行重大案件侦查终结前讯问合法性核查的实践，为该项制度的构建机理提供了有益启发。
关键词：以审判为中心非法证据排除法律监督讯问合法性
7.民事虚假诉讼检察监督问题研究
作者：浦东新区人民检察院课题组（课题组组长：张为，政治部主任；课题组成员：刘红娜、朱燕华、刘潇潇，均为民行处检察官）
内容摘要：民事虚假诉讼存在两种观点、两个争议，民事虚假诉讼不以当事人之间存在恶意串通为必要。民事虚假诉讼的构成要件，包括行为目的是为了获取某种非法利益，主观状态应当是故意；行为方式上，应为民事诉讼当事人之间恶意串通或者一方当事人通过捏造事实、伪造证据等手段；行为后果上，以上行为致使法院作出错误的判决或裁定。其中，恶意串通不是民事虚假诉讼的构成要件。民事虚假诉讼监督案件的受理中存在的两个难题：一是，损害案外人利益的虚假调解书是否属于检察监督范围；二是，案外人申请检察监督是否必须经第三人撤销之诉。民事虚假诉讼监督和刑事责任追究程序的衔接，一是民事虚假诉讼民事立法和刑事立法的对接，二是民事虚假诉讼监督和刑事责任追究程序的衔接。三是刑民衔接需要注意的问题。
关键词：民事虚假诉讼构成要件监督受理刑事责任诉讼监督
8.刑事庭前会议实务研究与完善
作者：邵翠红（上海市浦东新区人民检察院检察官）
关键词：庭前会议刑事诉讼双重制度
9.证人出庭作证制度实务研究——以“以审判为中心的诉讼制度改革”为视角
作者：刘轶卿（上海市浦东新区人民检察院检察官助理）
内容摘要：证人出庭作证制度是查明案件事实的有力手段，是推进庭审实质化的重要途径，是司法公正的必然要求，因而非常必要。关于证人出庭作证，尚存在如何正确把握强制出庭作证的条件、庭审证言的效力、不出庭或拒绝作证的责任、证人保护的义务机关等问题。究其原因，主要在于法官对证人是否出庭的自由裁量权过大，有关证人补助的规定不完善，司法机关对证人出庭作证态度消极。因此，应限制法官的自由裁量权，完善证人出庭作证补助补偿等保障制度，提高司法机关推进证人出庭作证的积极性。
关键词：出庭作证以审判为中心庭审实质化诉讼制度
10.证人、鉴定人出庭制度研究
作者：任熠霞（上海市浦东新区人民检察院检察官）
内容摘要：证人鉴定人的出庭影响着案件审判的程序公正和实体公正，现行法律对证人、鉴定人的出庭案件范围、权利与义务进行了规定。但对证人的保障制度、出庭质证程序及其不出庭作证的强制措施之规定尚存在不足；鉴定人是否必要出庭的判断较为主观、鉴定人出庭作证环节流于形式、作证费用保障不足。因此需明确鉴定人出庭情形，保障被告人对质权的实现，完善鉴定人出庭保障制度；同时健全证人保护制度，完善不出庭的强制措施，落实近亲属免于作证的义务，并提高司法人员的素养。
关键词：鉴定人证人对质权出庭保障证人制度
11.从走私案件认罪认罚不起诉后行政处罚难——谈扩大附条件不起诉适用范围
作者：郭芬（上海市人民检察院第三分院第二检察部检察官助理），王晓伟（上海市浦东新区人民检察院检察六部检察官助理）
内容摘要：对于情节轻微、犯罪嫌疑人（单位）自愿认罪认罚的走私刑事案件作相对不起诉处理，有利于提高司法效率，也彰显了宽严相济的刑事司法精神。鉴于走私犯罪具有行政违法前置的特点，在对犯罪嫌疑人（单位）作相对不起诉后仍然有行政处罚的必要。然而，一些犯罪嫌疑人（单位）在审查起诉阶段表示认罪认罚换取不起诉的轻缓化处理后，在后续行政处理阶段反悔，逃避行政处罚。对此，应当扩大附条件不起诉的适用范围，在考验期内敦促犯罪嫌疑人（单位）真诚悔过，配合行政调查及处理。
关键词：相对不起诉附条件不起诉考验期
12.刑事追诉时效停止制度研究
作者：顾怡冬（上海市人民检察院第三分院检察官），何斐明（上海市浦东新区检察院检察官）
关键词：追诉时效时效中止时效中断时效停止
13.论刑法修正案（十一）草案涉“假药”犯罪案件的实践困境及解决路径
作者：陆锋（上海市人民检察院第三分院第一检察部副主任、四级高级检察官，上海市检察机关食药环资专业化办案团队召集人，上海市涉外法律人才库成员），张元金（上海市人民检察院第三分院第八检察部四级检察官助理）
关键词：药品管理法假药破坏药品管理秩序司法实践
14.浅谈认罪认罚从宽制度下的值班律师制度
作者：马晓燕（上海市闵行区人民检察院第一检察部检察官），孔庆丹（上海市闵行区人民检察院第一检察部检察官助理）
内容摘要：认罪认罚从宽制度是修改后刑事诉讼法的重要诉讼制度改革，体现了司法诉讼制度的现代化，充分发挥值班律师在认罪认罚案件中的重要作用是这项改革的重点之一。然而，目前随着认罪认罚从宽制度的全面落实和铺开，值班律师参与认罪认罚之后出现了一系列的问题，如角色定位不明、参与深度不够、服务质量不高等等。因此，如何让值班律师提供实质化的法律帮助，探索出符合中国国情的值班律师制度是推动认罪认罚从宽制度改革的必然要求。
关键词：认罪认罚从宽值班律师有效辩护刑事诉讼
1.分离与协调——论民事诉讼费用退缴制度的搭建与运行
作者：程明（上海市静安区人民法院干部）
内容摘要：现行的《诉讼费用交纳办法》对于胜诉方诉讼费退费及败诉方诉讼费收取的具体流程等问题无明确规定，实践中多地法院存在诉讼费裁判负担不明晰、胜诉方退费程序不统一、败诉方追缴程序无规定的问题。究其原因，经济效益与社会效益的天平失衡与诉讼费用立法层级存在偏差是诉讼费用退缴制度的基因缺陷。而针对诉讼费用退缴制度的构建与运行，应当以保障诉权至调控功能的协调升级为理念定位，提升诉讼费用立法层级及完善具体条文，并设立诉讼费用退费储备金与审计监管。实际操作中，则应当通过胜诉退费预告知、裁判文书清分担、规范胜诉方退费流程、同步审判管理系统及案卷归档、完善败诉方诉讼费追缴执行制度等方式，确保诉讼费用退缴制度的可操作性。
关键词：民事诉讼诉讼费用退缴制度
2.论构建面向21世纪的民事诉讼三审终审制——以民事诉讼法修改前后再审程序启动情况的实证分析为视角
作者：周立平（杨浦区人民法院干部）
内容摘要：我国现行两审终审制存在着终审法院级别过低，难以保证司法的统一；两审终审制度使上诉审的纠错功能明显降低等缺陷。2007年、2012年民事诉讼法的两次修改使申请再审成功率却持续高企，对整个司法体制的信誉和权威构成巨大挑战。随着交通不便有所改善、落实司法责任制的情况变化，三审终审制有其现实可行性。通过拓宽上诉渠道，提高再审门槛，让当事人通过上诉而非再审、上访表达其意见；允许三审“有错必纠”，既审事实，又审法律，以提高终审判决的权威性；对于公告送达且缺席审理的案件，宜采用强制上诉制度；加大虚假诉讼的刑事、民事制裁力度，减少因虚假诉讼引起的再审案件；充分落实民事诉讼法关于一审终审的规定，完善三审终审制的构建。
关键词：民事诉讼审级制度三审终审制实证分析
3.论民事诉讼“送达人-受送达人-法院”三位一体协同送达模式的构建
作者：秦男（上海市浦东新区人民法院，法官助理）
关键词：风险理论再寻送达程序公正与司法质效衡平协同送达模式
4.化解民商事群体性纠纷示范诉讼机制研究——以类型化分析为视角
作者：吴慧琼（上海市第一中级人民法院法官），梁春霞（上海市第一中级人民法院法官）
内容摘要：我国民诉法关于诉讼主体多人以上的情况，规定了“共同诉讼”及“代表人诉讼”两种审理模式。最高法院也陆续颁布了一些涉及群体性纠纷的司法解释。目前法律规定的群体性纠纷解决方式主要是共同诉讼和代表人诉讼。但由于该两种方式无法顺应群体性纠纷解决的特点，在司法实践中越来越少被运用。由于示范诉讼的特点，使其具有共同诉讼、代表人诉讼无法比拟的优势。示范判决明确了多数原告与被告之间的责任认定，可为数量众多的受损投资者提供了诉讼预期，各方可据此提出更为合理、更易于接受的调解方案，有利于稳定当事人情绪和有序引导纠纷的多元化解决。
关键词：民商事群体性纠纷示范诉讼机制类型化分析共同诉讼
5.大数据背景下的民事电子送达制度探析
作者：谢嫣雯（上海市高级人民法院法官），倪帼英（上海市高级人民法院法官）
内容摘要：随着法院受理案件数量明显增长，送达作为民事案件审理中最为开始的步骤，是制约民事审判公正与效率的瓶颈之一。互联网时代背景下，各行各业都在探索信息化的技术手段，“互联网+司法”已逐步成为未来诉讼发展的趋势。电子送达不仅可节省法院花费在送达上的成本，更能让当事人瞬时知晓案件的进展情况，有利于其行使自己的权利，同时也利于纠纷的高效解决。但目前法律法规对于电子送达并没有细化的规定，实践中也没有统一的做法，如何构建完善的电子送达制度，真正实现节省送达成本、加快案件进程、保障当事人权利的多重目标是值得探究的问题。
关键词：大数据电子送达制度互联网时代送达成本
6.刑民交叉中刑事裁判事实认定预决效力研究——兼论民事诉讼法解释第93条
作者：贾云静（华东政法大学硕士研究生），苏和生（南京师范大学法学院硕士研究生）
关键词：刑民交叉事实认定预决效力民事诉讼法解释第93条
1.船舶挂靠经营的法律困境及其行政检察解决路径研究
作者：王利民（上海市黄浦区人民检察院副检察长），胡蓓（上海市黄浦区人民检察院检察官助理）
内容摘要：在我国内河、沿海水路运输中，存在着大量的“挂靠船舶”，这一模式虽激发了个体运输船舶的经营活力，但种种弊端也逐渐显现，问题层出不穷，比如部分挂靠船舶违法进行危险品、禁止进出口货物的运输，“江船入海”非法从事海上运输等，刑事犯罪、民事纠纷、环境污染及安全事故频发。本文从船舶挂靠经营现状、法理解析、问题对策建议三方面出发，探析船舶挂靠中当事人之间的法律关系及法律责任，警示在挂靠经营中可能产生的漏洞，减少法律纠纷，维护企业健康营运，促进航运业健康发展。
关键词：船舶挂靠法律性质法律关系行政管理
2.政府信息公开司法审查多元诉讼目的研究
作者：沈定成（中国法治现代化研究院研究员，法学博士）
内容摘要：在我国的理论语境中司法审查和行政诉讼的含义并无二致，但随着知情权作为一项独立权利的推进，仍将政府信息公开司法审查停留于一般行政行为司法审查显得不合时宜。原因在于，不同于一般行政诉讼，政府信息公开司法审查在整个行政诉讼体系中呈现出以解决纠纷为基础，监督权力为支撑，保障知情权为终极目标的多元诉讼目的观。
关键词：政府信息公开司法审查知情权行政诉讼目的
3.回归本源：行政审判中驳回起诉适用界限之规范
作者：王灿（上海铁路运输法院法官助理）
内容摘要：立案登记制施行后，行政审判中驳回起诉的数量及比例骤然增长，然而质量却未同步上升。通过研究驳回起诉的适用界限和规范路径，重新审视驳回起诉的制度定位，恢复其在行政诉讼中的功能与价值。规范层面，区分诉讼要件与其他行政诉权构成要件，明确驳回起诉的适用界限；理论层面，细化不同诉讼类型下诉讼要件的审查标准，具化不同诉讼类型下驳回起诉的适用情形；实践层面，出台司法解释，发挥案例指导的作用。
关键词：行政审判驳回起诉行政诉讼行政诉权司法解释
4.规章的行政处罚设定权问题分析
作者：况扶勇（西北政法大学硕士研究生）
内容摘要：将法理和比较分析等方法结合，分析了行政处罚法自1996年实施以来，发现有关规章行政处罚设定权的规定已经不再完全符合我国的法制现状。出现了与法律规定的权力存在矛盾以及与其他法律规定相冲突等问题。在依法治国和依法行政的大背景下，为促进我国的法治体系不断完善和我国的法制统一，应该对规章进行具有针对性和区别性的规定，增加更为合理的处罚措施并规定具体的罚款数额，设立严格审查程序后允许结合实际上下浮动以及设立相应处罚设定权监督机制和让公民参与设定过程使立法过程民主化等。
关键词：规章行政处罚设定权监督机制立法民主
5.论“衡平”入法的裁判官法进路
作者：瞿佳杰（上海交通大学凯原法学院2017级硕士研究生）
内容摘要：“衡平”与“法”在观念上的纠葛不仅催生了古希腊-罗马璀璨的法律思想，随着衡平思想的罗马化，从法外走向法内的衡平理念也推动了罗马法实践的系统化和灵活化。裁判官法是罗马时期“衡平”入法的产物，推动了市民法-裁判官法二元分立法源体制的形成，也构成了法学史上“衡平”入法的经典进路。罗马裁判官的设立为“衡平”入法确立了制度主体，借助程式诉讼这一诉讼载体，衡平理念以个案程式和告示的形式被输入到罗马法中。裁判官法进路下的“衡平”入法，不仅对市民法的解释、补充乃至纠正起到了重要的作用，而且也塑造了富含理性、日趋完善的万民法，为罗马法的最终统一奠定了基础。