刑法分则中以“其他……”方式对列举事项作总括性规定的罪刑条款，理论上被称为兜底条款。该条款有两个面向，对于社会的进步和复杂化，在立法上有利于增加规范的概括性和应对能力，[1]而对于刑法解释和适用，则要避免被“口袋化”，维护明确性原则。[2]对此，我国刑法理论上聚讼纷纭，对策众多，以非法经营罪为例，即有立法废改说、限制解释说、平衡机制说等，[3]其中“只含同类规则”获得了较大的共识。但该规则不仅本身的合理性有待证实，而且在解释方法上显得太过单一，无法应对复杂的情况。本文从只含同类规则切入，依据规范功能检讨其解释规则，探究科学的解释方法，以解决实践中出现的各种难题。
一对刑法兜底条款的解释规则
只含同类规则源自拉丁语“ejusdemgeneris”，是指在法律对某些事物进行列举却未能穷尽时，若随后附有总括性规定，则对该规定的解释只能限于与所列举者同类的事物。这一规则在美国司法中属“文本原则”的一种，通常用于指导对兜底内容的解释。在我国刑法中，这一规则最早由储槐植教授提出。他认为，对于兜底条款的理解必须结合其列举事项，限于与之同类的情形，而不能包括不同类的部分。[4]对此，理论上也有不同的提法，如同类解释规则、同质性解释规则等，本质无殊。
本文认为，只含同类规则属文本原则的范畴，总体上倾向于限制解释，具有天生的局限性，不利于弥补漏洞，也不利于明确兜底条款的规范内容。在兜底条款的两个基本面向中，一方面要补充列举的不足，堵塞规范的漏洞，因而需通过解释探寻其补充内容，不可局限于列举事项，防止对法律漏洞的放任；另一方面又要符合刑法明确性的要求，不能因过于拘谨而自说自话、含糊其辞。在美国法中，正如每一个规则都有与之相对立的规则，只含同类规则也不例外，并非解释兜底条款的“不二法门”。[15]在德国法中，自萨维尼以来，确立了基本的法律解释方法，即文义解释、历史解释、体系解释和目的解释，并没有特别强调该规则。我国刑法中对兜底条款的解释虽然起步较晚，问题较多，但始终着眼于补充漏洞，以免影响刑法的公正。
(二)只含同类规则无法契合兜底条款的规范功能
只含同类规则与兜底条款的堵截功能不洽，具有天然的局限性。兜底条款具有堵截功能，能概括一些未叙明的规范内容。在刑法教义学中，其理论形象为堵截构成要件。该
概念在我国最早也由储槐植教授提出，是为堵截刑法规范列举、描述无法充类至尽者而予以概括规定的要件。[16]该要件是立法上对未尽事宜所进行的技术性处理，表现为总括性语词，其纵深宽广，而只含同类规则却没有这样的意境。
从功能上看，只含同类规则立意较窄，难以达到堵截构成要件的规范纵深。
1.不足以发掘兜底的内容
发掘兜底的内容并不限于类比推理，因而缺乏独尊只含同类规则的基础。所谓类比推理，是指建立在相似性的概念基础上所进行的推定，是只含同类规则的逻辑基础。以其他部门法中刑事罚则为兜底内容的条款，明显已经超出了刑法列举的范围，不能借助于概念的相似性来推论。在参照过程中，也涉及刑法的独立性和从属性问题，理论上存在独立性说和从属性说的对立。虽然对兜底条款的解释应依据刑法的立场和方法进行，即必须依从刑法的独立性，但也须遵循其在各行业、部门、领域本来的意义，而这种刑法规范所无法涵盖的也就是只含同类规则无法波及的领域。
2.无法兼容“基本法优于补充法”规则
在适用兜底条款时，应遵从“基本法优于补充法”规则。该规则是用来处理补充关系或偏一竞合关系的法则，为补充法规则，强调作为堵截构成要件的法条应该退至被补充者之后。例如，德国《刑法典》第283条(破产罪)第1款第8项规定的“以其他违反经济秩序的方式减少其财产存量，或者掩盖、隐藏其实际的经营关系”即为堵截构成要件，[22]“几乎涵盖了第1-7项所规定的全部构成要件”，[23]在与其竞合时也就必须让位，否则没有后者的适用空间。在我国刑法中也应如此。以其他危险方法危害公共安全罪被规定于兜底条款中，“其他危险方法”属概括性语词，为了不挤兑放火、决水、爆炸等概念的文义空间，这些方法倘若又符合放火、爆炸等特征的，就需要考虑法条竞合，在适用时让位于放火罪、爆炸罪等。如从高楼上推下煤气罐、在矿井中自焚等均属“其他危险方法”，但若发生煤气罐或矿井瓦斯爆炸的，就应该以爆炸罪论。
“基本法优于补充法”规则有利于实现兜底条款的堵截功能，难免允许其必要的扩张。仍以非法经营罪为例，按照补充法规则，其兜底条款应为前三项所未规定的内容，而在我国附属刑法不发达的条件下，这种扩张也使该罪成为兜底罪名，在罪名体系中发挥堵截的作用。[24]如《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条所规定的“哄抬物价、牟取暴利”行为，本系我国刑法的漏洞，而在兜底罪名意义上把握，就有助于弥补这种漏洞。在德国《刑法典》第291条和《经济刑法典》第3-6条暴利罪中分别都对哄抬物价、牟取暴利行为予以犯罪化，[25]同时在《烟草生产规定(TabakProdV)》第10条、《烟草产品规定(TabakV)》第6条却没有将未经许可经营烟草规定为犯罪，[26]显然认为前者危害性高于后者。再如“官商勾结”的非法经营行为，在丁书苗非法经营案中，被告人干预招标，以所谓“中介费”的名义收取费用，非法所得达30亿元人民币，严重扰乱铁路建设工程招投标市场秩序，被判成立非法经营罪。[27]这也可被视为基于补充法规则的扩张。通过该规则，不仅有利于发现、堵塞规范漏洞，而且能够丰富、梳理、检讨兜底条款的内容。
偏离补充法规则，就容易导致堵截功能的“口袋化”。这种偏离主要表现为：其一在处理这些问题时采用“从一重处”的法则，[28]其二在认定上更易适用总括性规范。[29]理论上对这种“口袋化”的批判主要包括“口径太大”、沦为“小口袋罪”、绝对的兜底罪名等，主要原因是“补充法”对“基本法”的反向压缩和逼迫。[30]这些兜底条款一方面惯用总括性语词，如果其适用不注意从解释方法上加以限制和完善，就习惯于便宜行事，率先套上总括性规范，从而偏离了刑法的公正、安全和精细化；另一方面兜底罪名往往还有较大的法定刑幅度，上限较高，也就成为“从一重处”时的首选。
只含同类规则的适用，在逻辑上过分依赖列举事项，与补充法规则不相容。例如，行为人在取得许可证的条件下，通过官商勾结倒卖、垄断烟草专卖品，情节严重的，是否成立非法经营罪？有学者主张，行政许可原则上可阻却“非法”，只有通过“不正当手段取得了行政许可而实施的行为”，才考虑其法益侵害，以犯罪论处。该观点遵循了只含同类规则，却与补充法规则不洽。因为该场合是应依据兜底条款评价的，是其发挥堵截功能的所在，而非依据该罪第1项规定中“未经许可”进行同类推理，该行为是否“非法”，不能仅限于是否取得许可及其取得手段是否正当，也应考虑其官商勾结的行为。若纠缠于取得经营许可的手段是否正当，则没有脱离“未经许可”即列举事项的文义射程，没有体现补充法规则，也就会进行太过严格的限制解释。
单纯倚重只含同类规则，容易偏离堵截构成要件的基准。例如，《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的”，成立以危险方法危害公共安全罪。有学者基于该规则对该罪的适用提出质疑，认为“该《解释》故意规避适用刑法第330条妨害传染病防治罪，把故意传播突发传染病病原体的行为解释为以危险方法危害公共安全罪”，有“避轻(罪)就重(罪)”的嫌疑。[31]但这种质疑无疑忽视了妨害传染病防治罪系过失犯罪，无法用来评价该故意行为，如果不适用该兜底罪名，就会造成法律漏洞，放纵该故意犯罪行为。换言之，如果硬要以只含同类规则否定该兜底罪名的适用，就会否定传播突发传染病病原体行为的客观、具体危险性，造成对“危险方法”在理解上的疏漏，使惩处该故意行为变得无法可依。
3.难以统一所谓的同类标准
依据列举事项可推论犯罪的类型特征，却不易得出其他的同类标准。有学者主张：适用以“其他……”为内容的堵截构成要件，必须受到限制才能“避免被任意解释”，即限于“不得已”的场合，而且“法条本身应能明示或暗示‘其他’这一用词的内涵和外延”。[32]按照笔者粗浅的理解，这种“不得已”毋宁是指“基本法优于补充法”规则，而法条本身的“明示或暗示”也不能大而化之，不足以成为类比推定的依据，尤其是所谓“暗示”，一旦脱离类型性，即容易被附会，而如果没有脱离类型特征，则无另行类比推定的必要。
就某些问题，依据只含同类规则虽能得出合理的结论，但也留有被任意解释的风险。例如对2013年9月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条所规定的非法经营行为，理论上诟病较多。依据只含同类规则，行政法规中关于“对经营性互联网信息服务实行许可制度”并不包括该行为，因而其没有对市场准入秩序构成破坏，不宜以非法经营罪论处。[35]该结论虽然合理，但以只含同类规则为理由却没有太大的说服力。该解释规定要求其行为“以营利为目的”，赋予了非法经营罪新的内涵，进行了主观化的诠释，此为其欠缺合理性的根本所在。如果仅着眼于是否违反市场准入秩序，则很难加以反驳，难以遏制其入罪化的任意扩张。
二对刑法兜底条款的解释方法
只含同类规则对兜底条款的解释方法也缺乏必要的贡献。从方法论上看，对兜底条款的解释就是要挖掘其未叙明的实质内容和类型特征，这些包含于总括性语词，可预测性程度较低，很难以所谓同类标准“一言以蔽之”。
刑法规范不要求明确到不用解释的程度，就兜底条款而言，也不当然就违反罪刑法定原则，其总括性语词也有规范的边界。刑法的明确性，在教义学上通常应“从公民的视野来确定”，[36]须“基于实证法的规定而能够预见某个行为是否可罚”，至少其适用范围和文义射程“可以通过解释予以明了”。[37]兜底条款中用于补漏的部分不是真正的空白，或任人解读的“灰色地带”，而是必要的留白，其文意不断，给现实关怀、政策取向、社会发展等留有余地。既然上述规范内容没有达到相应的可预测性程度，就需要借助于解释的逻辑，通过科学的解释方法和位阶，以层层挖掘，直至明确其实质和类型特征。
对解释方法的位阶问题，理论上有肯定说与质疑说的争论，[38]本文赞成肯定说。就兜底条款而言，对其精细化的解释若遵循科学的位阶，则不仅更能从容不迫，使之细致而不失措，而且可逐步照亮解释中的迷途。具体而言，这种位阶就是“文义解释→体系解释→目的解释”，本文即沿着该路径展开全面的解释，并对只含同类规则进行方法论的检讨。
(一)文义解释：回归总括性语词的文义
有学者为了维护只含同类规则，提出了“同质性”标准，即实质相同说，以解释那些不同类的情形。所谓“同质性”是指行为类型或实质方面的相同特征，即兜底条款中“特定犯罪的实质与该罪明示的行为类型同质性特征完全等同”。在并不“完全等同”的场合，就需要对实质内涵进行论证，以确定是否有“同质性”，具体而言，先以国际标准的视角考察其普遍的可罚性，然后通过正式法律解释形式予以明确，判断其“是否直接归属于法律明示的行为类型，或者是否契合本罪实质中可能存在的其他重要内涵”。[45]这种“同质性”标准显然已深人实质的判断，偏离了只含同类规则所秉承的“文本原则”；而从类型性判断看，其实质判断也并非特殊，所谓“同质性”仍然游弋在规范文义中，仍被框定于操纵的行为类型，没有越雷池一步。质言之，按照该标准，在解释操纵证券、期货市场罪的兜底条款时，针对利用操纵指数基金在股市中套利、反向交易等行为的认定，适用平义解释就能解决问题，上述所谓“同质性”也是平义解释的再现，不应在文义之外作过多的开拓。
(二)体系解释：基于不同体系的应对
1.参照其他部门法的刑事罚则
以地下钱庄“跨境汇兑”的定罪为例。“跨境汇兑”是指地下钱庄将他人资金兑换成外币的一种形式，即通过境外合伙人，在境外按照汇率将相应数额的外币打入指定账户，同时则指使在境内特定账户中存入人民币，不知不觉地完成了交易。[46]根据1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条规定，因骗购、非法买卖外汇而成立非法经营罪的，不包括居间换汇行为。而如果参照2008年国务院《外汇管理条例》的刑事罚则，就不难理解该行为的可罚性。根据该条例第45条、第46条的规定，变相买卖外汇、未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，可成立非法经营罪，即包括居间换汇行为。
只含同类规则的视线始终不离刑法中的列举事项，并非注意到不同部门法之间的衔接，其体系思考受到了很大的限制。有学者认为，假如没有总括性规定，“便会因列举不全而不能有效地打击犯罪”；而假如没有列举性规定，其概括性语词“便会因概念模糊而枉罪无辜”。只有二者兼备，“才能实现刑法规范表述之精确性与模糊性的平衡。”[49]这种平衡结构显然仍停留于刑法的规范文本，不包括刑法与其他部门法之间在体系上的互补和平衡。其他部门法中的刑事罚则通常与列举事项没有直接关系，其知识基础和规范性格另有表现，用来定义堵截构成要件时，也就有更丰富的内容。以地下钱庄“跨境汇兑”的定罪为例，鉴于最高人民法院《解释》所规定的非法经营外汇行为并不周延，若忽视《外汇管理条例》第45条、第46条的规定，硬要适用只含同类规则，就极易与类推定罪同构化。
2.依据体系的关联性进行解释
基于体系上的关联性，对兜底条款的解释也可以参考刑法中的其他规定。美国司法中有所谓的“从其上下左右而断其意”规则，即语义模糊时，可参照该法令中其他的规定来确定其本意。德国宪法法院大法官哈塞默也认为：构成要件的意义在解释时一般需要参照其体系的关联性，“在语言的层面，体系的含意构建了规范文义，后者在此也共同生成了体系的意义”，“法律‘漏洞’在任何层面上都被可罚性行为包围着，根本就没有被隔绝于外”，可以通过体系解释予以弥补，而“拘泥于单个条款就显得太过‘短浅’”。[50]这种体系解释包括两方面：一方面，该行为必须具有实质的可罚性；另一方面，其解释须遵循体系上的关联性，体现情境化特征。
理论上有所谓的等价性说，但其标准本身缺乏必要的明确性。对该观点所主张的等价值标准，理论上有行为无价值论与结果无价值论的分歧。有论者认为：从逻辑结构看，兜底内容与列举事项处于“并列关系”，因而具有等价性，“它们共同指向同一法益，反映同一罪质”。[57]但是，在列举事项复杂而难以归纳或者体系上法律漏洞较多的情况下，以同一法益为标准推论其未明事项，难免显得过于笼统，无法限定堵截构成要件的外延；而以同一罪质为标准，又变成对列举事项的过度归纳，限缩了体系上的关联性。还有论者主张：“适用‘兜底条款’认定的行为必须与同一条文明确规定的行为类型在法律性质等方面具有相同或类似的价值”。[58]行为类型固然在法律性质上有等价性，但以之推导堵截的内容，就必须进行可比性判断，而对比标准又是什么，是否有类型上的确切内容，也需要明确。如网络游戏“私服”、“外挂代练”行为，究竟与买卖进出口许可证、进出口原产地证明行为有什么法律性质上的等价性，显然并不重要，反倒是与侵犯著作权行为有更强的可比性。
理论上所谓的“类似情形”标准，也不足以确定兜底条款的内容。类似情形说认为，刑法惩罚恶应当包括比法定罪行性质更恶劣的行为，但必须与之同类，“这实际相当于我国古代‘举轻以明重’的入罪解释规则。”[59]这种类似情形如何区别于类推解释就成为问题。该标准所复活的“举轻以明重”规则，不同于本文所主张的体系解释，在学说史上早已被归为类推解释，与刑法的明确性原则相悖，不适宜于当代的成文法解释。以该标准来解释网络游戏“私服”、“外挂代练”等问题，也只能简单地判断其是否违反市场准入秩序，是否适用上述《解释》第15条的规定，等等。
3.对只含同类规则的反诘
即使如此，若要将该规则推而广之，奉为普遍、唯一的准则，则犹不可。
有学者将宏观平衡机制作为遵循只含同类规则的内在根据。该平衡机制是指，在兜底条款中，对应予处罚者的详细列举体现了规范表述的明确性，而“或者其他”类词语的运用则反映了其模糊性，两者相互依存、紧密相连、缺一不可。[63]通过明确性语词的“明示或暗示”，才能确定模糊性语词的内涵和外延。[64]这种平衡机制的提出仍留下许多可议之处，即使在合同诈骗罪中，也不是理所当然。因为合同诈骗罪的类型性也需要进行论理解释，需要从列举事项中归纳，才能限定兜底条款的适用，其中起决定作用的是该罪的类型特征，即基于只含同类规则所发掘的规范内容，而非该规则本身的平衡作用。这种类型性是公民可用于预测的依据，也是刑法明确性的保障，在兜底条款的解释中尤应得到重视，不完全取决于只含同类规则及其宏观的平衡机制，更不能被取而代之。
只含同类规则的重要实质根据，即宽大规则，也值得检讨。宽大规则也被称为有利于被告人规则，即“在解释模棱两可的刑事法规时，法院应从有利于被告人的视角进行裁判”。[65]储槐植教授指出：“如果一项法律在表面上意义不明确时”，则“这项法律应当从有利于被告人这一角度去解释”。[66]这无疑是值得肯定的。宽大规则要求对刑法中的兜底条款进行严格的解释，但不等于仅适用只含同类规则。从解释方法看，沿着一定的位阶进行层层解析，有着更严格的体系、步骤和技术性要求，较之依据该规则“毕其功于一役”，具有更强的操作性、科学性和谦抑性，更能体现宽大规则。
(三)目的解释：更严格的限制解释
在其他解释方法不足以明确兜底条款时，就需要依据刑法目的进行更严格的限制解释。有学者主张，目的解释在方法论上具有相对意义的优位性，有助于进行目的性限缩。[67]就兜底条款而言，依据本文所支持的位阶进行限制解释，比具有优位性的目的解释更加严格，是经过层层深化、剥离之后所进行的限制，只有在文义解释、体系解释仍不足以明确时，才基于目的性限缩加以解释。这种限制解释也比只含同类规则更严格，在兜底条款的堵截“口径”太大或列举事项的外延太宽时，就不应拘泥于同类标准，而应有更严格的限定。
对非法经营罪中的部分行为也可适用该解释方法。如前文提及的在灾害期间的哄抬物价、牟取暴利行为、非法的官商勾结经营等，结合其对财产法益、市场秩序和商业伦理等的侵犯，其实质危害性明显大于《刑法》第225条前三项的行为，值得处罚且应予处罚。在进行目的解释时，以现实的法益侵害为内容，严格加以限缩，局限于客观、现实的危害行为，即对财产法益、商业伦理的侵犯，其范围会比着眼于破坏市场准入秩序更狭窄、明确。
只含同类规则有强烈的形式化特征，在依据刑法目的进行检视时，难免显得捉襟见肘。
同一类型说认为，其行为的相当性“具有一定程度的形式判断的特征”，需进行“客观上的可比性的判断”，“依赖与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的类比而确定”。[74]这种相当性以兜底条款缺乏相应的形式界定为前提，而进行形式的可比性判断，至于与其类比的对象，就以危险方法危害公共安全罪而言，即为放火、决水、爆炸等，究竟有何可比性的形式特征，则不得而知。这种可比性的形式特征毋宁是兜底条款的共同语意，即体系上“规范和意义的关联性”，[75]针对兜底条款即为总括性语词本身，构成其与列举事项的共性，才能成为二者之间相当性依据和形式判断的内容。在以危险方法危害公共安全罪中，其与放火、决水、爆炸等的共性是“危险方法”，这种最大公约数如果担纲相当性判断或同类解释的依据，本身就已陷入悖论，即为了明确解释反而需比照模糊的标准。
而实质相同说则认为，“危险方法的规范内容决定了危险方法的有限性”，“其他危险方法”在实质上须等同于放火、投放危险物质等，其行为一经实施就具备了“难以预料、难以控制的高度危险性”；而窃取、骗取等“相对‘和平’的方式”，则不同于这种危险属性，“也就难以纳入‘其他危险方法’之评价范畴”。[76]如前所述，放火罪、投放危险物质罪等在我国刑法中包括抽象危险犯，并不限于“难以预料、难以控制的高度危险性”，也不乏以“相对‘和平’的方式”来完成的类型，如投放危险物质罪，通常表现为隐秘的、有欺诈性的特征。既然如此，按照只含同类规则，以危险方法危害公共安全罪也就可以包括盗窃窨井盖、生产、销售非食品原料、车辆“碰瓷”等行为，难以避免“口袋罪”的形成。
因此，针对那些兜底内容太过泛化的堵截构成要件，通常需要更严格的目的性限缩，有比同类解释更高的限缩标准。
三结论
兜底条款表现为堵截构成要件，具有堵截功能和补充法规则，在解释论中得到不断的挖掘，才能自我丰富和完善，并因应现实的需要。只含同类规则与该功能无法兼容，因而存在功能性缺陷。
只含同类规则不利于兜底条款的堵截功能，不适应解释论中刑法的明确性，其同类标准也缺乏必要的确定性，因而不应成为刑法中适用该条款的统一法则。
【注释】[1]参见国外刑事法研究，如[法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000版，第63页。在德国刑法学中，立法者对这种“一般性”罪刑条款的钟爱显得尤其明显。参见Vgl,Tiede-mann,TatbestandsfunktionenimNebenstrafrecht,J.C.B.Mohr,1969,S.5。
[2]参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期，第120页；于志刚：《口袋罪的时代变迁：当前乱象与消减思路》，《法学家》2013年第3期，第67页。
[4]储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第359页。
[5]文本原则是指依据文本词义进行解释的原则，包括平义解释、禁止多余、只含同类、明示其一即排除其他、类似情况、从其上下左右而断其意、分配解释、一般无损特殊等规则；实质原则是指导法院在法律解释中优先选择弘扬特定价值或政策结果的原则，包括统一解释、按照基本价值解释、有利于被告人、避免危及国家主权、不利于提供方等规则；服从原则是指指导法院在法律解释中服从其他机构如行政机关或国会之解释的原则，包括服从行政解释、宪法回避、明确陈述、后法优于前法等规则。
[6]Caminettiv.UnitedStates,242U.S.470(1917).
[7]HolyTrinityChurchv.UnitedStates,143U.S.457(1892).
[8]Anderson&KerrDrillingCo.v.Bruhlmeyer,Tex.Civ.App.,115S.W.2d1212;UnitedStatesDepartmentofLaborv.Peavy-WilsonLumberCO.,Inc.,213U.S.Dist.846(1943);ConnecticutNat’lBankv.Germain,112S.Ct.1146,1149(1992).
[9]储槐植、宗建文著：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第122页。
[10]张明楷：《注重体系解释，实现刑法正义》，《法律适用》2005年第2期，第37页。
[11]陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期，第10-11页。
[12]刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，《中外法学》2013年第6期，第1181页。
[13]梁根林：《刑法适用解释规则论》，《法学》2003年12期，第51-52页。
[14]付立庆：《论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入》，《法律科学》2013年第2期，第95页。
[15]Llewellyn,KarlN.,RemarksontheTheoryofAppellateDecisionandtheRulesofCanonsaboutHowStatutesaretobeConstrued,3Vand.L.Rev.395(1950)，p.401.
[16]储槐植著：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第63页。
[17]Trndle/Fischer,StrafgesetzbuchundNebengesetze(Beck’seheKurz-Kommentar),52Aufl.C.H.Beck,2004,S.994,1930.
[18]Tiedemann,WirtschaftsstrafrechtBT,3Aufl.,CarlHeymannVerlag,.2011，S.190.
[19]Trndle/Fischer,StrafgesetzbuchundNebengesetze(Beck’seheKurz-Kommentar),52Aufl.C.H.Beck,2004,S.1589.
[20]Hammer,in:PeterGraf/Jaeger/Wittig(Hrsg),Wirtschafts-undSteuerstrafrecht,C.H.Beck,2011,S.2340.
[21]Tiedemann,WirtschaftsstrafrechtBT,3Aufl.,CarlHeymannVerlag,2011,S.190.
[22]根据德国《刑法典》第283条的规定，“在资不抵债、有可能或实际无支付能力的情况下”，转移、藏匿、毁灭、损害、消费、负债、支付、虚构债权、妨害清算等行为，成立破产罪。其中，第1款第8项规定为兜底条款，直接规定为“以其他的、违反经济秩序的方式减少其财产存量，或者掩盖、隐藏其实际的经营关系”，属堵截构成要件。
[23]Tiedemann,in:Laufhiitte/Rissing-vanSaan/Tiedemann(Hrsg.),LeipzigerKommentarStrafgesetzbuch,12.Aufl.2009,§283,Rn.189.
[24]非法经营罪是兜底罪名，参见1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定。我国刑法理论上承认相对的兜底罪名，而否定绝对的兜底罪名，因为后者更像“口袋罪”。(参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期，第120页)非法经营罪虽然比普通相对兜底罪名的口径更宽，但并不失为权宜之计，其规范内容在解释中得以细化，且在其他部门法中有众多相对应的条款，也不是当然就违反明确性原则。
[25]在德国刑法中，暴利罪包括各种利用他人困境、无经验、欠缺判断能力、重大意识缺陷、哄抬物价而获利的行为，为侵犯财产犯罪。Trndle/Fischer,StrafgesetzbuchundNebengesetze(Beck’seheKurz-Kommentar)，52Aufl.C.H.Beck,2004,1956-1963.
[26]Bitter,in:Graf/Jaeger/Wittig(hrsg.)，Wirtschafts-undSteuerstrafrecht,C.H.Beck,2011，S.2193-2197.
[27]《25亿！丁书苗创个人罚金新高》，《北京青年报》2014年12月17日第A06版。
[28]如2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条；2014年11月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第4款；2013年4月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款。
[29]欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012年第7期，第125页。
[30]于志刚：《口袋罪的时代变迁：当前乱象与消减思路》，《法学家》2013年第3期，第67-68页。
[31]梁根林：《刑法适用解释规则论》，《法学》2003年12期，第52页。
[32]储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第359页。
[34]该行为没有侵犯个人法益，在德国刑法中也没有被犯罪化，因而很难说其危害性重于灾害期间哄抬物价、牟取暴利行为。Vgl,Ernst,in:PeterGraf/Jaeger/Wittig(Hrsg),Wirtschafts-undSteuerstrafrecht,C.H.Beck,2011,S.2269-2293.
[36]BverfGE71108,116.
[37]BverfGBeschlvom2.April20092.BvR.1468/08.
[38]肯定说主张，各种解释方法之间有一定的位阶关系，是否得以遵循影响解释的结论及其合理性。参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期，第98页；程红：《论刑法解释方法的位阶》，《法学》2011年第1期，第43页。质疑说主张，刑法解释方法没有明显的位阶，在司法实务中完全可能“各取所需”，目的解释具有相对的决定性。参见周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期，第168页。
[39]ConsumerProductSafetyCommissionetal.v.GTESylvania,Inc.etal.,447U.S.102(1980).
[40]德国《刑法典》第263a条第1款“计算机诈骗罪”规定：“为了本人或第三人的非法获利，通过不正确地设定程序、使用不正确或不完整的数据、无权使用数据或以其他无权干扰数据处理过程的行为，影响数据处理结果，损害他人财产者，处5年以下自由刑或罚金”。
[41]Trndle/Fischer,StrafgesetzbuchundNebengesetze(Beck’seheKurz-Kommentar),52Aufl.C.H.Beck,2004,S.1753.
[43]Hammer,in:PeterGraf/Jaeger/Wittig(Hrsg),Wirtschafts-undSteuerstrafrecht,C.H.Beck,2011,UWG§17，Rn.50.
[45]刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，《中外法学》2013年第6期，第1180-1182页。
[47]Tiedemann,Wirtschaftsstrafrecht:EinführungundAllgemeinerTeilmitwichtigenRechtstexten,4Aufl.,FranzVahlen,2014,S.1.
[48]例如，Chevronv.NaturalResourcesDefenseCouncil,467U.S.837(1984)。
[49]储槐植、宗建文著：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第122页。
[50]Hassemer,TatbestandundTypus,CarlHeymann,1968,S.90-91.
[51]南京市中级人民法院：(2011)宁刑二终字第10号刑事裁定书。
[52]罗鹏飞：《谈文明等非法经营案——擅自制作网络游戏外挂出售牟利构成犯罪的应当如何适用法律》，载《刑事审判参考》第60集，法律出版社2008年版，第17页。
[53]陈超然：《非法经营罪竞合问题研究》，《江西警察学院学报》2013年第3期，第69页。
[54]1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条、第5条均规定，以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额较大或有其他严重情节的，成立侵犯著作权罪；而第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条兜底条款的规定，以非法经营罪定罪处罚。由此可见，非法经营罪是侵犯著作权的兜底罪名，兜底条款发挥了堵截功能。
[55]在德国刑法中，对“私服”、“外挂代练”行为，可以适用《著作权法》第108b条“未经允许侵人技术保护措施及为法律保护所必须的信息罪”的规定，也属于侵犯著作权的一种，是对第106条“侵犯著作权罪”的补充。Vgl,Ernst,in:Graf/Jaeger/Wittig(hrsg.),Wirtschafts-undSteuerstrafrecht,C.H.Beck,2011,S.2289.
[56]参见王晨：《信用证诈骗罪的认定》，《人民司法》2000年第2期，第33页；薛瑞麟：《论信用证诈骗罪》，《政法论坛》2000年第4期，第50页。
[57]张艳丹、马渊杰：《“经济刑法”中的兜底规定初探》，《法学杂志》2010年第9期，第133页。
[58]何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，《法学》2011年第6期，第158页。
[59]储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第432、433页。
[61]该类型性特征在比较法中也是有根据的，例如在德国刑法中，虽然没有合同诈骗罪的罪名，但在诈骗罪中仍将利用合同的诈骗行为与普通诈骗区分开来，为“不履行签约义务或履约义务的诈骗”。参见Vgl,Otto,GrundkursStrafrecht-dieeinzelnenDelikte,7Aufl.,deGruyter,2005,S.256-258。
[62]江苏省南通市启东市人民法院(2005)启刑重字第0004号刑事判决书。
[63]储槐植、宗建文著：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第120，107页。
[64]储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第359页。
[65]McNallyv.UnitedStates,483U.S.350(1987);See,e.g.,Muscarellov.U.S.，524U.S.125(1998);Evansv.U.S.，504U.S.255(1992);Scarboroughv.U.S.，431U.S.563(1977).
[66]储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第432页。
[67]周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期，第168页。
[68]马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第51页。
[69]如德国《刑法典》第306条所规定的对有人居住的建筑、船只、船尾楼或场所、教堂或其他宗教场所等放火的，即为抽象危险犯。Trndle/Fischer,StrafgesetzbuchundNebengesetze(Beck,seheKurz-Kommentar)，52Aufl.C.H.Beck,2004,S.2001.
[70]张明楷：《注重体系解释，实现刑法正义》，《法律适用》2005年第2期，第37页。
[71]重庆市第五中级人民法院：(2008)渝五中刑初字第56号刑事判决书。
[72]张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则》，《国家检察官学院学报》2012年第4期，第46页。
[73]张明楷著：《刑法分则的解释原理》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第60-61页。
[74]陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期，第12页。
[75]Hassemer,TatbestandundTypus,CarlHeymann,1968,S.88.
[76]孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第9期，第79-80页。
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