刑法236条刑事法律百科

刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第1款和第2款的关系，即各自包括那些内容，没有仔细探讨时，似乎属于不言自明的道理。然而，事情并不是如此简单。

其次，假定第2款的内容，只有前半段，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论。”“以强奸论”表明了二者的关系，第2款是第1款的法律拟制，第1款是强奸罪，第2款则是准强奸罪。因此，第1款的妇女，同样指所有女性，但暴力、胁迫或者其他手段的程度，就和第1种情况有所不同。对于采取暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女的行为，自然属于第1款的强奸罪，没有采取上述手段奸淫幼女的行为，属于第2款的准强奸罪。

再次，假定第2款的内容，只有后半段，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，从重处罚。”那么，奸淫幼女的含义，实际是强奸的另外的表达，也就是属于“以暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女”的省略表达法。纯粹由于对象的不同，出于保护幼女的目的，而在处罚上从重。这样，在解释论可以维持没有第2款内容的解释。

最后，假定第2款既没有规定以强奸论，也没有规定从重处罚，而是设置了独立的法定刑，二者的关系属于普通法条和特别法条的关系，按照特别法优于普通法的原则，第1款的强奸罪，其中的妇女应该限制解释，指的是成年妇女，而不包括幼女，“暴力、胁迫或者其他手段的强度只是针对成年妇女来确定，第2款的奸淫既包括第1款的暴力、胁迫或者其他手段，也包括除此之外的手段和方法。换言之，这是将奸淫幼女作为一个独立的罪名来理解的。

因此，第236条第2款的规定，存在一定的缺陷。“以强奸论”和“从重处罚”二者只能存其一。相比较，笔者主张删除“从重处罚”的规定，更有利于加强对幼女的保护。这个缺陷在刑法中是绝无仅有的，和此种情况类似但还没有构成缺陷的是刑法第109条第1款规定国家机关工作人员叛逃罪，第2款却是“掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。”两款的犯罪主体根本不同，前者是国家机关工作人员，后者是掌握国家秘密的国家工作人员，范围上一定程度反而超出了前者，只能将后者理解为掌握国家秘密的国家机关工作人员，从重处罚才是合理的。但考虑到对幼女的特别保护和严厉处罚的目的，将此作为一个单独罪名，规定独立的法定刑，更加合理。

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