在此背景下，涉信用卡的财产犯罪行为模式也发生了变化，新类型案件不断涌现，给司法实务带来定性困难，其中一个难题就在于如何区分“盗窃信用卡并使用”的盗窃罪与“窃取他人信用卡信息资料并通过互联网等终端使用”的冒用型信用卡诈骗罪。笔者认为，要在新型支付方式背景下正确区分两种犯罪，必须对“盗窃信用卡并使用”重新进行理论梳理和严格解释，使其回归到刑法第196条第3款的立法原意。
刑法第196条第3款法律性质之明晰
虽然作为实然法的刑法条文，刑法第196条第3款已经明确规定“盗窃信用卡并使用的”按照盗窃罪定罪处罚，但这并未消弭理论上对该行为应然定性的争鸣。有观点将该条款解释为注意规定，笔者并不赞同。笔者认为，该规定属于法律拟制，立法机关有权设立法律拟制，当然必须以具备内在正当性和实质依据为前提。
注意规定的观点不成立。主张刑法第196条第3款属于注意规定的理由之一是，盗窃信用卡在很大程度上是占有了他人的财物，使用信用卡是将卡的不确定价值转化为确定财物的过程，是事后不可罚行为，因此，盗窃信用卡并使用的行为应认定为盗窃罪。有的观点则认为，盗窃信用卡并使用包含了盗窃与信用卡诈骗两种行为，两行为之间存在原因与结果的牵连关系，以原因行为——盗窃行为进行统一评价即可做到罪刑相适应。还有的从吸收犯角度分析认为，盗窃行为是主行为，冒用他人名义使用信用卡是从行为，按照主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪。
上述前两种理由存在一个共同问题，就是对盗窃信用卡的行为在刑法上的性质界定有误。无论是事后不可罚行为还是牵连犯，都必须以前行为单独构成犯罪为前提，而仅仅盗窃信用卡的行为并不必然构成犯罪。以吸收犯理论进行解释同样存在障碍。吸收犯中之所以一个行为能够吸收其他行为，是因为这些行为属于实施某种犯罪的同一过程，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。但从存在论意义上分析，究竟何谓“同一犯罪过程”“必经阶段”“自然结果”等，并不明确。而且，究竟为何盗窃行为是主行为、使用行为是从行为，上述观点也未给出合理的解释。相反，一种有力的主张可能是，使用行为才是使权利人遭受财产损失的行为，是主行为。
法律拟制的观点证成。法律拟制与注意规定，可以根据某条款不存在与存在情况下得出的结论是否相同进行区分。对于某案件事实，如果在某条款不存在的情况下，根据规定和刑法原理会得出与适用该条款不同的结论，则该条款为法律拟制，反之为注意规定。如果没有刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的行为应当认定为信用卡诈骗罪。财产犯罪的本质在于对财产所有权的侵害，因此，财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。既然单纯盗窃信用卡的行为并不构成盗窃罪，并非实施了窃取信用卡卡片的行为就实际控制了卡片内的资金。为了获得财物，行为人还必须实施积极的欺骗行为，没有这些欺骗行为，信用卡所代表的财产权利就不会成为现实。因此，从整体看，行为人正是通过冒用行为才取得了财产，冒用行为是决定行为人盗窃信用卡并使用行为构成犯罪的关键，根据刑法第196条第1款第3项规定，应当认定为信用卡诈骗罪。从以上分析可以看出，盗窃信用卡并使用的行为之所以要被认定为盗窃罪，并非根据刑法原理所得出的结论，而是刑法第196条第3款的特殊规定所致。由此可见，该条款属于法律拟制。
法律拟制的立法依据。罪刑法定原则中的法律主义原则要求，刑法应由立法机关制定。因此，从形式合法性角度看，立法机关完全有权力在明知两种行为不同的情况下故意将其等同视之，苛以相同的法律负担，但这显然是一种特殊的立法活动，立法者不能滥用立法权，不能无所限制地设立法律拟制，而应从实质合法性角度对法律拟制作出限制。有学者将其归纳为“拟制的相当性原则”，即只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。具体到刑法第196条第3款，就意味着立法者认为，盗窃信用卡并使用的行为与直接的盗窃行为虽然在最终获取财物的方式上不同，但对权利人的侵害性相当，因此赋予二者相同的法律后果。
对“盗窃信用卡并使用”严格解释之路径
结合目前司法实务来看，笔者认为，应从三个路径对刑法第196条第3款进行严格解释，分别对应着该款规定中的获取方式（盗窃）、获取对象（信用卡）和获取目的（使用）。
路径之一：回归“盗窃”的本义。所谓盗窃，即以非法占有为目的，秘密窃取的行为，属于典型的转移占有型的侵财犯罪。非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的财物进行支配并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，包含了“排除意思”与“利用意思”。简言之，就是变权利人占有为自己占有。笔者认为，对“盗窃信用卡并使用”中的“盗窃”的理解，应遵循盗窃的本义，即需要对信用卡这一实物载体排除权利人占有，变为自己占有。如果行为人窃取的只是被害人的信用卡信息而非信用卡这个实物载体，则不宜认定为盗窃罪。因为，窃取信用卡信息与窃取信用卡本身是有区别的：前者情形下，被害人并未失去对信用卡以及信息的控制，行为人未建立起排他性的控制；后者情形下，被害人失去了对信用卡的控制，行为人因此建立了排他性的控制。信息类和实物财产的区别之一就在于：同一对象上能否同时有多个占有权或控制权存在。据此可知，窃取信用卡信息并非“盗窃信用卡并使用”，而属于“窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用”，宜认定为冒用型信用卡诈骗罪。
路径之三：“使用”应是本人或意图让他人遵照信用卡的功能使用，且不限于使用实物卡。司法实务中，有观点从严格解释刑法第196条第3款的立场出发，以文义解释的方法得出“盗窃信用卡并使用”中的“使用”仅限于使用信用卡载体即实物卡的行为，将通过互联网、移动通讯终端等使用的情形排除在外。笔者并不赞同，之所以将“盗窃信用卡”的对象限定为实物卡，是为了与“窃取信用卡信息资料”的行为相区别。在窃得实物卡后，行为人实际上同时占有了卡和卡上的信息资料，此时无论是通过ATM机、柜台或商户刷卡等有卡操作，还是通过互联网、移动通讯终端等无卡操作，均是对其所窃得的信用卡的使用。将无卡操作包括在“使用”之内，既符合现在移动支付方式已逐渐成为人们生活习惯的发展趋势，也未超出刑法用语的语义射程，同时还有利于刑法第196条第3款适用的统一性。
（作者单位：上海市人民检察院）
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