杨青合伙人，曾就职于国家核电技术有限公司，担任过国企董事会秘书。
擅长领域：建筑工程、房地产、公司、知识产权、保险及其他民商事诉讼及非诉业务。
【编前语】
可得利益损失作为违约损害赔偿的重要组成，是民商审判实务中的难点问题。虽然今年生效的《民法典》与此前有效的《合同法》都采用“可预见性规则”对可得利益损失进行判定，但在司法实务中，由于对可得利益损失的界定标准缺乏可操作性，法院往往多援用“确定性规则”对请求赔偿可得利益损失的诉请进行裁判，且大多结果是不予支持。此时，考虑到主张可得利益赔偿会增加诉讼成本，面对高概率的败诉风险，当事人往往会陷入是否应当主张可得利益损失的两难境地。在建设工程合同履行中，法院对可得利益损失的认定标准以及判定依据尚不统一，守约方应当如何向违约方主张预期可得利益损失也成为困扰当事人的一大难题，为此，笔者将以A建设咨询有限公司与B有限公司合同纠纷仲裁一案为例，试探究建设工程合同纠纷中可得利益损失的确定标准。
2010年10月28日，A建设咨询公司（下简称“A公司”）与B有限公司（下简称“B公司”）签订《A5区、C区造价咨询服务合同文件》（下文简称《合同》），约定由A公司为B公司提供造价咨询服务。合同签订后，A公司按约派驻咨询人员到施工现场进行造价咨询工作。但由于B公司工程项目受动拆迁影响，案涉项目未全面开工建设，截止到合同履行期结束时，A公司只完成了99702.5平方米的造价咨询任务。2014年6月13日，B公司向A公司发岀《工作联系单》，通知A公司在2014年6月20日安排造价人员到场。工作人员再次到场后，B公司的工程仍然不能正常进行。到2015年以来，不再安排合同内的工作任务。期间，B公司为A公司安排了合同外的工作，总价款为435455.81元。2017年5月，B公司就C区项目又与他人签订了造价咨询工程合同。
1.B公司是否构成违约？
2.B公司是否应当赔偿预期利益损失？
合同协议书虽然规定了服务期限，但在2014年6月1日合同到期后，B公司又通知A公司到场提供咨询服务，A公司也派人到场工作，说明双方当事人具有延长合同期的意思表示，合同得以延期履行（有效期截止到咨询工作全部完成之时）。在此情形下，B公司将该合同约定的工程造价咨询服务又委托他人承担，是一种单方毁约行为，构成违约，应承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百一十三条第1款，[1]应当赔偿利润损失。
一、可得利益损失的法律表达与中国司法实践
在此基础上，笔者对2013年后的司法裁判案例进行了检索、统计。从上表可知，整体趋势上来看，当事人在诉讼请求中主张可得利益损失的案件数量呈直线上升态势。[5]此外，最高院对于该类案件的支持率也有大幅增长，以2020年为例，在最高院裁判的18个案例中，完全不支持原告诉请的有10件，支持或支持但对数额进行调整的有8件，由此可见可得利益的重要性越来越显著。
二、案件分析
（一）B公司是否构成违约？
从本质上来说，可得利益损失系违约所致损害的一部分，故主张可得利益损失的前提在于确保与对方当事人签订的合同合法有效且证明对方构成违约。如在武汉三星建工集团有限公司、贵阳木林森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高法院即指出，“案涉《建设工程施工合同》及《补充合同》无效，三星公司诉请木林森公司赔偿其可得利益损失，无法律依据，本院不予支持”。由此，守约方主张可得利益损失的前提即为合同合法有效、发包方构成违约。
案件中，A公司与B公司经招投标程序签订的合同系当事人双方真实意思表示，依据《民法典》第五百零二条之规定，该合同合法有效，A公司负有为B公司提供造价咨询服务的合同义务，B公司相应负有接受A公司提供的服务以及支付价款的义务。A公司已根据合同约定派遣了与项目规模相匹配的服务人员投入工作，属于按照合同积极履行自身义务，由于B公司动拆迁原因，A公司的工作人员无法开展正常工作，致使A公司无法继续履行合同，此种情形属于非归因于债务人一方的原因致使合同不能履行，A公司不构成违约。
（二）B公司是否应当赔偿预期利益损失
《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”因当事人违约造成的损失包括直接损失和间接损失两部分，所谓间接损失，实践中又称可得利益损失，[6]是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了正常履约可以取得的利益。
根据双方《合同》约定，A公司承接A5区、C区的造价咨询服务，服务面积为42.5万平方米，如果合同当事人能够按照合同约定正常履行合同，则A公司可以获得总价为300万元的咨询服务费。然而，因B公司的根本违约行为，合同内总面积仅完成了99，702.5平方米，占合同面积的23.46%，剩余部分无法继续履行，因此B的违约行为给A公司造成了一定的损失——A公司未能完全获得按合同预期可获得总价为300万元的咨询服务费，为此，根据《民法典》第五百八十四条规定及诚实信用原则，B公司应当赔偿A公司相应可得利益损失。
三、可得利益的计算标准
由上述案例可见，鉴于现实生活中存在许多无法控制的因素干扰预期利润的计算，法院在确定预期利润损失时往往没有固定、明确的计算标准或公式，其所参照的标准也五花八门。事实上，由于可得利益“是一种没有实际发生的未来的可期待利益”，[18]过于确定的规则在面对未来可能出现的复杂情势面前也无法发挥很好的作用，因此，为做到能根据案例的不同情况对可得利益予以酌情考量，下文将对判断可得利益损失是否应当赔偿的主要两种规则进行说明。
（一）“可预见性规则”
1、预见的主体
对于预见的主体为何，学界目前大致有三种不同观点：一是违约方预见；二是双方当事人同时预见；三是根据合理标准来考虑当事人一方或双方是否应当预见。[20]我国《民法典》的规定与《联合国国际货物销售合同公约》所规定的判断“可预见性”的视角一致，也即预期利润最高额的预见主体为违约方。《民法典》立法原意在于相应保护违约方，即站在违约方的立场，当违约发生后，违约方所应当承担的责任不应当超过他所预见和应当预见的范围，否则就违背了意思自治原则。然而如此规定是否合理值得商榷，如果仅仅只按照该规则的表面意思理解，会产生一个不合理的结论——只要违约方称其预见能力不足，即可减少自己需要赔偿的预期利润数额，显然这样的理解会使守约方处于不利地位。
因此，由于在主观标准中违约方的心理状态往往很难考证，衡量违约方预见能力的标准除了主观因素，还应当有客观因素的介入。客观标准即指通常意义上的一般人的预见能力，也即不以最佳的观察人为视角，而是以理想的、典型的债务人为判断标准，判断其在订立合同的情况下能够预见到的损失。
通常情况下，订立合同的当事人往往是熟悉本行业、本业务甚至于双方合同的条款的，此种情形下，违约方的预见能力应当比一般人要高，相应的能够预见到的因违约造成的损失范围也就更广、更全面。但除了这种情况，显然也存在比一般人预见能力低的当事人的存在，比如尚未成年的限制民事行为人、相对于专业公司商家的普通消费者等等，该群体无疑处于弱势地位并且预见能力相对较低，此时相应地下调预期利润的最高额是公平原则的应有之义。
建设工程合同属于通常情况的情形。有鉴于承包方和发包方通常都为具有丰富建设用工经验的商事主体，故对违约方的预见能力、能够预见到的因违约造成的损失范围采较高标准，也即采取《民法典》所规定的违约方作为预见主体具有一定的合理性。
3、预期利润产生的原因
按照《民法典》第五百八十四条的规定，欲申请可得利益损失，前提在于违约方“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失”，也即预期利润产生的原因为“对方存在违约行为”且“守约方因违约方的违约行为遭受损失”。反推可知，主张可得利益损失的前提在于确保与对方当事人签订的合同合法有效且证明对方构成违约。
4、预期利润的内容
关于预见的内容（即应预见到什么样的损失），学术界也同样存在不同观点。一种观点认为，仅需要预见到损失类型或种类而无须预见到损失的程度或损失额；另一种观点则主张还要进一步预见到损失的程度。后种观点为不少法院所支持，如在李德隆、遵义市国投房地产开发有限公司物权保护纠纷案中，法院就认为“该法条规定的可得利益损失，不仅要求不履行合同或者履行合同义务不符合规定的一方在订立合同时预见到或者应当预见到违约可能造成损失，而且要求预见到或应当预见到损失的大致数额。”
从比较法角度而言，英美法尚未达成一致，有的通常只要求预见到损失的种类或类型，而不要求预见到损失程度或范围（如英国大部分判例）。大陆法同样没有达成统一定论，如法国法现代规则就采取了第二种观点，要求应预见损失的类型和程度。对于受害方来说，显然第一种观点能为其争取到较高数额的损害赔偿；而对于违约方来说，后一种观点则更为有利。那么，在面对当事人的诉请时，应当如何协调双方当事人的风险？对此国际统一私法协会做出了更为变通的解释，认为可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关——同时又指出，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。也就是说，如果损害程度没有发生质的变化，则不再深究程度这一标准，如果损害程度发生质的变化，则按是否预见到另一类型的损害处理。[22]
（二）“确定性规则”
从判例来看，我国法院在裁判中所要求的“确定性”实际是要求承担举证责任一方承担严格的证明责任，即“确定性”指向证明标准及计算标准，如在“扬州市中环高科技塑业有限公司诉苏州世纪辰光网络科技有限公司等技术服务合同纠纷案”中，法院指出“因该推广实现的可得利益损失举证较为困难，具有相当的不确定性，难以准确确定可得利益损失数额”。[27]
笔者认为，确定性标准不利于受损害人，也并不必要被提出。正如学者郝丽燕所言，[28]“可预见性”要件本来就是为了保护违约人，既然违约方在订立合同时已经能够预见到可得利益及其额度，如果再要求受损失方(原告)证明可得利益具有“确定性”，一方面增加了作为原告的受损方的负担，另一方面则又进一步加强了对违约方的保护，这种做法对受损害方过于不利。因此，笔者认为为公平保护原被告双方，维持违约方与守约方之间的平衡，无需苛求受损方对预期利润的“确定性”予以证明。
（三）可得利益的计算
可得利益的计算关键在于对可得利益赔偿总额的确定。根据《指导意见》第10条，“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。因此，在建设工程合同中，计算应当遵循以下规则：
其次，应扣除作为计算利润基数的合同价款中已施工部分的工程款——预期利润损失的确定应当避免重复计算。如在中国工商银行股份有限公司福清支行与福州日晖建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷案中，二审法院即指出，“作为计算利润基数的合同价款中应扣除已施工部分工程款”。
此外，预期利润的确定仍然是以“可预见性规则”为判断标准，对建设工程施工合同的履行过程中不必然产生的预期利润不予计算。如在黑龙江省建工集团有限责任公司因与大信技精密机械（大连）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，[29]二审法院即指出，“建设工程施工合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，且现实中大信技公司也曾提出删减施工范围并最终解除了案涉合同，故建工集团所主张的预期利润的产生不具有必然性。另外需要指出的是，鉴定机构出具的鉴定意见并不一定能起到很好的证明效果，故申请可得利益损失赔偿时不能过分单纯依赖鉴定意见。如在苏州工业园区兴盛建设有限公司与昆山国润房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院就认为，“相应的鉴定意见并不能完全作为本案国润公司赔偿兴盛公司逾期可得利益损失的认定依据”。
此时再回到A公司与B公司的案件分析。本案中，双方当事人在签订《合同》时，即应已经预见了合同履行可能带来的利益以及毁约可能导致的风险，且B公司作为商事主体，将其作为预见的主体符合法律规定，也具有正当性，因此，作为违约方的B公司对合同履行完毕后的可得利益是能够预见的，因此需要承担可以预见范围内的可得利益损失。其次，预期利润损失的确定应当避免重复计算，应当扣减A公司已施工部分的合同款项，且对《合同》的履行过程中不必然产生的预期利润不予计算。因此，A公司可以依据合同主张预期可得利益损失，有鉴于每平方米面积的利润损失已由合同确定，且能够为作为发包商的违约方所预见，故B公司应当予以赔偿。赔偿数额按照《指导意见》第10条及上述规则规定计算。
【结语】
违约时的可得利益损失赔偿应得到支持在实务与学界中并无争议，争议点主要在于如何确定该可得利益，虽然《合同法》与《民法典》都将“可预见性规则”做为确定可得利益损失的准用规则，但我国司法实践却大量运用“不确定性规则”加以裁判，一方面说明“可预见性规则”存在需要完善的地方，另一方面也说明了“确定性规则”具有一定的现实需求。但笔者认为“可预见性规则”对于确定可得利益而言更具有合理性与可操作性，其既符合目前关于可得利益损失赔偿的立法、裁判发展趋势，又有利于在限制赔偿范围的同时尽力保持合同当事人双方之间的平衡。因此，在对可得利益损失赔偿的确定规则上，未来发展可将“确定性规则”的优点之处糅合进“可预见性规则”，抑或区分不同情形对二者适用稍加区别，从而更好适应现实需求。
1、《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
2、《中华人民共和国民法典》
第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
3、《中华人民共和国民法典》
第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
[1]本案发生及仲裁时《民法典》尚未生效，因此仲裁结果依据当时生效的《合同法》做出，而本文分析部分则将现行生效的《民法典》一并纳入探讨范围。
[2]《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
[3]具体见《指导意见》第三部分第9、10、11条。
[4]第五百八十四条规定了：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
[5]2020年下降系个例，受多种因素影响，如新冠肺炎疫情，不影响总体上升态势。
[6]参见最高人民法院(2005)民二终字第143号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终802号民事判决书;最高人民法院(2016)最高法民终550号民事判决书;江苏省高级人民法院(2016)苏民终479号民事判决书。
[7]聚法案例：（2019）鲁04民终3116号。
[8]聚法案例：（2019）陕09民终548号。
[9]聚法案例：（2019）最高法民终519号。
[10]聚法案例：（2018）桂民终712号。
[11]聚法案例：（2017）最高法民终622号。
[12]聚法案例：（2019）新民终319号。
[13]聚法案例：（2020）黔03民终3529号
[14]聚法案例：（2020）渝04民终1315号
[15]聚法案例：（2019）苏05民终5512号
[16]聚法案例：（2007）昆民三终字第550号
[17]聚法案例：（2010）皖民四终字第00080号。
[18]参见重庆市高级人民法院(2015)渝高法民提字第00206号民事判决书。
[19]参见最高人民法院(2015)民二终字第88号民事判决书。
[20]参见赵金龙:《损害赔偿的限制规则探析》，载《法商研究》，1997年第2期，第16页。
[21]参见姚明斌.《合同法<第113条第1款(违约损害的赔偿范围>评注》载《法学家》第2020年第3期，第185页。
[22]参见范在峰，张斌：《两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究》，载《比较法研究》，2003年第3期，17-25页。
[23]参见江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民终4513号民事判决书。
[24]转引自吴行政:《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第72页。
[25]参见吴行政:《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第72页。
[26]中国裁判文书网：（2019）最高法民申6473号。
[27]转引自吴行政:《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第72页。
[29]聚法案例：辽宁省级人民法院（2015）辽民终字第00033号。