【关键词】公共秩序，公共场所；信息网络，刑法解释
首先，关于“公共场所”及“公共场所秩序”的理解。《中国公安百科全书》对“公共场所”的解释是：“公众可以任意逗留、集会、游览或利用的场所。”{3}340根据该解释，公共场所大致可分为8类：“公共医疗场所，如医院、诊所、保健站等；公共旅游场所，如各种名胜古迹等处所；公共消遣场所，如公园、园林大道路边、街心专供人消遣休息的地方；公共集会场所，如用于集会、庆祝、竞赛的场地等；公共观览场所，如展览馆、博物馆、图书馆等；公共营业场所，如贸易市场、菜市场等；公共娱乐场所，如电影院、舞厅、剧场等；可以自行出入的公共场所，如车站、码头、机场、海港等。”且在《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”中，立法者对“公共场所”有着明确的列举，主要包括“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。原则上讲，《刑法》第293条第4项当中的“公共场所秩序”或《解释》第5条第2款中的“公共秩序”，应当与《刑法》第291条所列的“公共场所秩序”保持一致，否则就大大超出了“寻衅滋事罪”中有关“公共场所”的应有范围(将范围扩展至网络)，因此也就具有了类推解释之嫌。
显然，认真理解上述基本概念和范畴，对于本文的深入讨论十分有益，而且十分必要。
二、“虚拟世界”与“现实社会”的博弈：以“公共场所”为核心
从理论上讲，公共场所是供给公众进行各种社会活动的场所。具体是指供社会公众进行聚会、工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称[1]。它具有相对开放性、秩序性、共享性、功用的专业性和公共性等特性。所以，我们也曾认为，公共场所应当指的是根据该场所所有者(占有者或使用者)的意志，用于进行公众活动的相对空间。{5}其中的所谓相对开放性，是说该场所应保持一定的相对开放状态，而不能是完全封闭的，尤其不能只对一个人或几个特定人开放。因此，就一般情况而言，这意味着这个场所谁都能来(起码是某一类不特定的人群都能来)，谁都能待，其满足的是大众或公众(或此类不特定的人群)的一般性和正当性的需求，这或许也是其共享性的突出反映。当然，公众场所为了防止人与人之间的冲突和纠纷，或某种活动的需求，也必须保持一定的秩序。{6}因此，公共场所的开放性越高，共享性也就越大，秩序性要求也就随之越严。甚至要遵循其专业或行业所特有的共同使用及其规律，以及着眼于所有置身其中人群的公共卫生性。由此可见，公共场所的这五个特性是有着十分紧密的内在本质联系的。
美国法律将“公共场所”具体划分为公众可不受限制进入的场所、公众可观看的场所和公众可接近的场所三种类型，显然这也涉及到“公共场所”在具体案件中的认定与抗辩问题。如在美国Salazarv.GoldenStateWarriors一案中，原告在停车场吸食毒品被红外线夜视器监测到，他以那儿黑暗、封闭且很少有人经过因而应为私人场所进行抗辩，而法院认为公共场所与私人场所的划分并不取决于往来车辆、行人和灯光，光线昏暗、行人稀少并不足以把公共场所变为私人场所。在台湾，公共场所是指供不特定多数人集合、逗留、游览或利用之场所，如车站、广场等。由此可见，公共场所最核心的特性有两个，即开放性和不特定性。显然，认识这两个核心特性对于深刻理解和认识“公共场所”的概念是十分有益的，甚至对于区别“虚拟世界”和“现实社会”中的“公共场所”更加必要。
三、解决问题的根本和关键：“以信息网络为工具”是定罪的重要前提
我们知道，在研究“信息网络犯罪”时，包括在界定其概念及其分类时，国际上基本形成了两种学说，一是技术说，二是工具说。英美法系国家对“网络及其计算机犯罪”普遍持技术说，代表性的观点如美国司法部在《刑事审判对策指南》中将“网络及其计算机犯罪”定义为：在导致成功起诉的非法行为中网络及其计算机技术和知识起了基本作用的非法行为。{11}3而大陆法系国家普遍持工具说，代表性的观点如欧洲经济合作与发展组织在其通过的决议中认为，在自动数据处理过程中，任何非法的、违反职业道德的、未经批准的行为均是“网络及其计算机犯罪”。{12}5德国明斯特大学教授HansJoachimSchneider也认为，“网络及其计算机犯罪”指的是利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或者是把数据处理设备作为作案对象的犯罪行为。{13}70
在国内，“网络及计算机犯罪”的定义也有两种，一种是狭义说，一种是广义说。狭义说认为：“网络及计算机犯罪”是指在网络及计算机空间所实施的犯罪，如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据，非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。广义说认为，“计算机犯罪是对以计算机为主要工具和以计算机资产为对象的犯罪的总称”。{14}328甚至有学者将网络及其计算机犯罪直接表述为：一是作为犯罪的工具；二是作为犯罪的对象。{15}
应当说，“以信息网络为工具”是信息现代化条件下实施“普通犯罪”的一项重要手段。试想，除纯正意义上的“信息网络犯罪”(或网络及其计算机犯罪)外，刑法典中绝大多数还是“普通犯罪”。如上所述，这些“普通意义上的犯罪”在某些时候可能被行为人通过或利用“信息网络手段”来完成。当然，由于“信息网络手段”空前发达的特点或自身渗透性极强的功能，极有可能会逐渐把刑法典规定的“普通犯罪”所淹没或吞噬。且这类案件不仅表现出犯罪手段高、成本低，甚至难以认定和破获，尤其随着人类“信息网络”空间的进一步发展和扩大，刑法典中规定的越来越多的“普通犯罪”都可能通过“信息网络手段”来完成，这就决定了与“信息网络”有关的普通犯罪基本上必须“以信息网络为工具”，也由此决定了“以信息网络为工具”完全可以作为这类案件的定罪前提，以区别传统的普通犯罪。
鉴于《刑法》第287条的规定和“以信息网络为工具”对越来越多“普通罪名”的渗透，故我们也曾经建议应适当降低此方面犯罪的入罪标准，且考虑到其既不属于实质意义上的“网络及其计算机犯罪”，又仍然使用“原罪名”的实际情况，应该在刑法总则中专门增设“以网络及其计算机为工具犯罪”的定罪量刑原则。{10}302然而即便如此，“普通罪名”就是“普通罪名”，不能因为其“以信息网络为工具”就改变其“普通罪名”，否则不仅容易混淆实质意义上的“网络及其计算机”犯罪和“以信息网络为工具”犯罪的根本区别，而且容易混淆“虚拟世界”与“现实社会”二者在认定法律事实时的界限，无谓地降低“以信息网络为工具”普通犯罪的定罪标准，最终会形成对法治和保障人权的破坏。尤其在《解释》第10条将“信息网络”的范围进一步扩大的情况下，更不能轻易降低该类案件的定罪标准，包括在刑法解释的态度上也应该趋于保守，宁右勿左，消极地控制和慎重使用刑罚权。
综上所述，“虚拟世界”或“网络空间”的犯罪完全不同于“现实社会”或“物理空间”的犯罪，包括“以信息网络为工具”的犯罪也与传统犯罪有所不同，对其的规制要选择特别或特殊规则，以期更有针对性和准确性。但任何规则的制定也要符合刑法的最基本原则及其刑法的基本原理，即“罪刑法定”和“构罪原理”。再回到《解释》第1-5条，我们并不认为其规定的“公共秩序”本身有什么问题，作为网络及其计算机空间本身就不同于“现实社会”，也不能将“现实社会”中的“公共场所秩序”简单地扩大或对接到“网络空间”，更不能将定罪标准简单地由原来《刑法》第293条第1款第4项的“公共场所秩序”提升或扩大至“公共秩序”，作为司法解释必须遵守“合法性原则”，否则就有扩大解释或类推解释之嫌。
四、“网络”适用“消极主义”的刑法解释观：允许“扩大”但反对“类推”
再者，从我国刑法大厦建造的发展阶段讲，不得不承认我国目前仍处于西方各国早已走过或超越的“刑事古典学派”阶段，也即正是建立和打造“刑事法治”的初级阶段，与国外曾经走过的“实证学派”和“社会防卫学派”相去甚远。从刑法建设的进程与规律来看，尤其在刑事法治建设步履极其艰难的情况下，要整个社会尤其是人们的价值理念上真正树立起“法治”的思想，是需要社会阵痛甚至付出历史性代价的。因此，我们的意志和步履一定要更加坚定，更加扎实，一步一个脚印地踏踏实实地去推进“法治”。谁都知道，打击犯罪、防卫社会、规制秩序是天大的好事，但在该历史进程中，相比较而言，尤其是相对于社会的进步发展与社会活力而言，公平公正、民主法治似乎比打击犯罪更显得重要，也更能使我国的社会充满活力和人心凝聚力，即是说只有大家拥护、齐心协力，才能发展我们的事业，才能干成大事，其中最核心的东西或社会支柱是民主和法治，而不是一味地打击犯罪。
五、对《解释》第1-5条的深入解读：“公共秩序”与“起哄闹事”
(一)不应将《解释》第3、5条理解为网络上的“公共秩序”
如上所述，“公共秩序”不同于“公共场所秩序”，前者是后者的上位概念。“公共秩序”也称“社会秩序”，是有一定的社会规则维系的社会公共生活的一种有序状态。由国家法律、行政法规和规章等所确定，主要包括社会管理秩序、工作秩序、生产秩序、教学秩序、科研秩序、交通秩序和公共场所秩序等。从《解释》第1-5条看，对此的规定并不明确，甚至给人以歧义的感觉。
首先，《解释》第3、5条中的“公共秩序”是否等同于《刑法》第264条第2款中的“社会秩序”或《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”？
其次，《解释》第5条第2款是专指“虚拟世界”中网络的“公共秩序”还是“现实社会”中物理的“公共秩序”？一般而言，由于网络是“虚拟世界”，没有真实的人、物空间，尤其是受到“网络空间”的限制，根本不可能像现实社会中人、物彼此之间相互挤压和冲击的境况。因此，应当将《解释》第5条第2款中的“公共秩序”理解成为是通过信息网络或“以信息网络为工具”，而导致的在现实社会中“公共秩序”的严重混乱。这是因为：一方面，在处理信息网络犯罪时有一个非常重要的原则必须遵守，这就是“以信息网络为工具”的基本要求和底线，否则完全把“虚拟世界”里的界面一味地等同于“现实世界”的画面，必将造成刑法分则“普通罪名”与“以信息网络为工具”犯罪关系上的混乱；另一方面，我们注意到，《刑法》第293条第1款第4项的表述与《解释》第5条第2款中的表述也是不同的，前者是“公共场所秩序”，而后者是“公共秩序”，二者根本不是同一个层级。这究竟是一种司法解释上用语的“疏忽”？还是解释者的一种“故意”安排？不得而知。但如果像有人理解的那样，两个概念可以互换，那也同样是一种类推，是“形式的刑法解释论”或“刑罚消极主义”决不能允许的。
综上所述，《解释》第3、5条中规定的“公共秩序”，完全是一种“以信息网络为工具”导致的在现实社会中“公共秩序”或“公共场所秩序”的“严重混乱”，根本不是也并没有明确指向“虚拟世界”或“网络空间”中有一个“公共秩序”，甚至造成其“严重混乱”。因此，作为对《解释》第3条第2项和第5条第2款的理解，完全没有必要想像或杜撰出一个信息网络上的“公共秩序”，尤其是试图用“公共秩序”来替代《刑法》第293条第1款第4项规定的“公共场所秩序”就更不可取。而且我们坚信，如此才是对《解释》第3条第2项和第5条第2款的精准理解。
(二)不应将《解释》第5条理解为网络上的“起哄闹事”
所谓“起哄闹事”是指用语言、举动或肢体语言等方式扰乱公共场所秩序，使公共场所的原有秩序或某一活动不正常进行，或者妨碍不特定或多数人在公共场所有序活动的行为。起哄闹事行为的实质是具有煽动性、蛊惑性、扩展性和蔓延性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。根据《刑法》第293条第1款第4项的规定，起哄闹事必须达到“造成公共场所秩序严重混乱的”才可能构成“寻衅滋事罪”。但根据《解释》第5条第2款的规定就会产生一个严重的歧义，其中的“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”究竟是指的现实社会中的状态还是指的网络上“虚拟空间”的状态？或者能否对《解释》第5条第2款规定的“起哄闹事”理解为也适用于“虚拟空间”或“网络空间”呢？显然，这是一个极其严重的问题。
问题的关键，一是在“虚拟世界”或“网络空间”能否像现实社会或物理空间那样“起哄闹事”？二是《解释》第5条中规定的“起哄闹事”是否适用于在信息网络上“起哄闹事”？
总之，我国刑法中没有“虚拟空间”中“公共场所”的立法先例和根据。一方面在一个刑法典中，“公共场所”应当是一致或统一的概念；另一方面，刑法典从未规定在“虚拟世界”或“网络空间”中有“公共场所”。我国刑法中规定的“公共场所”全部是现实社会中物理空间的“公共场所”，把“虚拟空间”中的“公共场所”纳入刑法的视野是没有任何法律根据的。如上所述，《解释》第5条也并未明确一定要把“现实社会”中“物理空间”的“公共场所”扩展到“虚拟世界”的“网络空间”中来，而且网络上的“公共场所秩序”与现实中的“公共场所秩序”根本不能同日而语。一般情况下，只是在网络上发表一些言论并不足以达到扰乱现实社会中“公共场所秩序”或“公共秩序”严重混乱的后果。只有真的是由于网上的言论导致了现实社会里“物理空间”的“公共场所秩序”的”严重混乱“，也才有可能最终适用《刑法》第293条第1款第4项规定的“寻衅滋事罪”。
基于上述分析，我们认为，《解释》第5条中的“起哄闹事”不应当理解成是在信息网络上“起哄闹事”，而应当理解成是通过信息网络或“以信息网络为工具”导致的在现实社会中的“起哄闹事”。否则，不仅不符合“罪刑法定”的基本原则，还可能会牵涉出更大的麻烦和问题，甚至牵涉到宪法规定的“言论自由”问题，这就不仅仅是一个刑法中的“扩张解释”或“类推解释”问题，而且是一个“违宪问题”。因此，单独的网络行为不能构成《刑法》第293条第1款第4项意义上的“起哄闹事”，更不存在一个网络上的“起哄闹事”。
【注释】
[1]这里的公众是指不同性别、年龄、职业、民族或国籍、不同人际从属关系的个体组成的流动人群等。
[2]所谓“拟制领土”是指为了从法律上解决管辖权问题而产生的一种假设，因而只是法律上的拟制，而不是真正的领土。如船舶、飞机和驻外使领馆等，故也有人将船舶、飞机等称之为“浮动领土”。
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