第十二章涉外经济法律制度——第一单元涉外投资法律制度
【知识点】涉外投资法律制度
【考点1】外商投资的概念(★★)(P518)
1.外商投资
外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下简称“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
(1)外国投资者单独或者与其他投资者(包括中国的自然人在内)共同在中国境内设立外商投资企业;
(2)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;
(3)外国投资者单独或者与其他投资者(包括中国的自然人在内)共同在中国境内投资新建项目;
(4)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
2.外商投资企业
外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
【考点2】准入前国民待遇加负面清单管理制度(★★★)(P523)
1.国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
2.准入前国民待遇
所谓“准入前国民待遇”，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。
我国对外商投资实行“准入前国民待遇”，意味着外商投资在整个投资阶段(准入阶段和准入后的运营阶段)都享有国民待遇。
3.负面清单
所谓“负面清单”，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
(1)外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
(2)外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。
(3)外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施监督管理。
【解释】根据外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)，对于教育行业：(1)禁止投资领域：禁止投资义务教育机构、宗教教育机构;(2)限制投资领域：学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导(校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2)。
(5)负面清单由国务院投资主管部门(国家发展改革委)会同国务院商务主管部门(商务部)等有关部门提出，报国务院发布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。
【考点3】外商投资合同(★★★)(P526)
1.投资合同的范围
2.禁止投资
外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
3.限制投资
(1)外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
(2)人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。
(3)在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。
4.负面清单之外的领域
外国投资者投资外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
【解释】2019年12月26日，最高人民法院发布了《关于适用<外商投资法>若干问题的解释》，对外商投资合同的效力认定问题作出了具体规定。外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，也适用上述规定。
【考点4】投资促进(★★)(P519)
1.提高外商投资政策的透明度
(1)政府及其有关部门制定的支持企业发展的政策应当依法公开;对政策实施中需要由企业申请办理的事项，政府及其有关部门应当公开申请办理的条件、流程、时限等，并在审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业。
(2)制定与外商投资有关的行政法规、规章、规范性文件，或者政府及其有关部门起草与外商投资有关的法律、地方性法规，应当根据实际情况，采取书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式，听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议;对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议，应当通过适当方式反馈采纳的情况。
2.标准制定
(1)外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作。
(2)外商投资企业可以根据需要自行制定或者与其他企业联合制定企业标准。
(5)国家制定的强制性标准对外商投资企业和内资企业平等适用，不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。
3.政府采购
(1)国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
(2)政府及其有关部门不得阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
(3)政府采购的采购人、采购代理机构不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或者服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定，不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。
(4)外商投资企业可以依照《政府采购法》及其实施条例的规定，就政府采购活动事项向采购人、采购代理机构提出询问、质疑，向政府采购监督管理部门投诉。采购人、采购代理机构、政府采购监督管理部门应当在规定的时限内作出答复或者处理决定。
4.融资方式
外商投资企业可以依法在中国境内或者境外通过公开发行股票、公司债券等证券，以及公开或者非公开发行其他融资工具、借用外债等方式进行融资。
5.建立健全外商投资服务体系
(1)国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。
(2)各级人民政府应当按照政府主导、多方参与的原则，建立健全外商投资服务体系，不断提升外商投资服务能力和水平。
(3)政府及其有关部门应当通过政府网站、全国一体化在线政务服务平台集中列明有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息，并通过多种途径和方式加强宣传、解读，为外国投资者和外商投资企业提供咨询、指导等服务。
6.依法鼓励和引导外商投资
(1)国家根据国民经济和社会发展需要，制定鼓励外商投资产业目录，列明鼓励和引导外国投资者投资的特定行业、领域、地区。鼓励外商投资产业目录由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门拟订，报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。
(2)外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定，享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。
(3)外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资的，依法享受相应的优惠待遇。
(4)县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定费用减免、用地指标保障、公共服务提供等方面的外商投资促进和便利化政策措施。
(5)国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。
【考点5】投资保护(★★★)(P521)
1.征收政策
(1)国家对外国投资者的投资原则上不实行征收。
(2)在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，依照法律规定对外国投资者的投资实行征收的，应当依照法定程序、以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。
(3)外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
2.知识产权
(2)国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。
3.商业秘密
(1)行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及商业秘密的材料、信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，并严格控制知悉范围，与履行职责无关的人员不得接触有关材料、信息。
(2)行政机关应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密;依法需要与其他行政机关共享信息的，应当对信息中含有的商业秘密进行保密处理，防止泄露。
4.汇兑管理
(1)外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。
(2)外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入，可以依法自由汇出。
5.依法制定规范性文件
(1)各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
(2)政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。
(3)外国投资者、外商投资企业认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
6.守约践诺
(2)因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿。
7.外商投资企业投诉工作机制
(3)国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作，对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。
(4)县级以上地方人民政府应当指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或者其投资者的投诉。
(5)外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决的，有关方面进行协调时可以向被申请的行政机关及其工作人员了解情况，被申请的行政机关及其工作人员应当予以配合。协调结果应当以书面形式及时告知申请人。外商投资企业或者其投资者依照上述规定申请协调解决有关问题的，不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。
(6)对外商投资企业或者其投资者通过外商投资企业投诉工作机制反映或者申请协调解决问题，任何单位和个人不得压制或者打击报复。除外商投资企业投诉工作机制外，外商投资企业或者其投资者还可以通过其他合法途径向政府及其有关部门反映问题。
8.商会、协会
(1)外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。
(2)除法律、法规另有规定外，外商投资企业有权自主决定参加或者退出商会、协会，任何单位和个人不得干预。
(3)商会、协会应当依照法律法规和章程的规定，加强行业自律，及时反映行业诉求，为会员提供信息咨询、宣传培训、市场拓展、经贸交流、权益保护、纠纷处理等方面的服务。
【考点6】投资管理(★)(P523)
1.登记注册
2.注册资本
外商投资企业的注册资本可以用人民币表示，也可以用可自由兑换货币表示。
3.组织形式与组织机构
(1)外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。
(2)《外商投资法》施行前依照《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业(以下简称“现有外商投资企业”)，在《外商投资法》施行后5年内，即在2025年1月1日之前，可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。
(4)现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。
4.经营者集中
外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《反垄断法》的规定接受经营者集中审查。
5.外商投资信息报告制度
(1)外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
(2)外国投资者或者外商投资企业报送的投资信息应当真实、准确、完整。
【考点7】外商投资安全审查制度(★★)(P525)
1.根据《外商投资法》的规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。
2.自由贸易试验区外商投资国家安全审查的内容
(1)外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响;
(2)外商投资对国家经济稳定运行的影响;
(3)外商投资对社会基本生活秩序的影响;
(4)外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响;
(5)外商投资对国家文化安全、公共道德的影响;
(6)外商投资对国家网络安全的影响。
3.工作机制
采取部际联席会议形式，由国家发展改革委、商务部牵头，会同有关部门共同进行安全审查。
【考点8】对外直接投资法律制度(★★★)(P528)
1.商务部的核准与备案
(1)企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理;
(2)企业其他情形的境外投资，实行备案管理。
2.国家发展改革委的核准和备案
(1)涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委核准。敏感行业目录由国家发展改革委发布。
(2)其他境外投资项目，实行备案管理。其中，中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发展改革委备案;地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由省级政府发展改革部门备案。
3.法律适用
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《经济法》主讲名师：郭守杰
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授课特点：
擅长以简明的例图、幽默的语言，把难懂易混的考点讲解得透彻清晰、浅显易记。被学员亲切称为“郭帅”。“追随郭帅，笑过注会”。