导言:作为写作爱好者,不可错过为您精心挑选的10篇法律责任,它们将为您的写作提供全新的视角,我们衷心期待您的阅读,并希望这些内容能为您提供灵感和参考。
一、审计法律责任的标准
1、公法责任和私法责任
公法责任主要是指行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任和违宪责任。私法责任主要是指民事责任。西方国家审计法律责任主要追究民事责任,很少追究刑事责任或行政责任。我国审订责任则主要追究行政责任,而很少追究民事责任。
2、过错责任、无过错责任和公平责任
3、职务责任和个人责任
职务责任是指行为主体以职务的身份或名义从事行政活动时违法所引起的法律责任,它是由该行为主体所属的组织来承担责任的。如审计机关工作人员在行使审计监督权时冻结被审计单位银行账产造成经济损失,被审计单位不服而行政诉讼胜诉,导致审计机关赔偿其经济损失的,应当认定是一种公务行为而承担职务责任。个人责任是指行为主体以个人的身份或名义从事活动时违法所引起的法律责任,它是由该行为个人来承担责任的。如审计人员以个人名义为被审计单位从事偷税避税活动的行为,就要承担个人责任。
4.财产责任和非财产责任
财产责任是指以侵害财产为前提条件所承担的法律责任,如民法中的赔偿损失、返还原物;行政法中的罚款;刑法中的罚金、没收非法收入和非法财产等。非财产责任是指不以侵害财产为前提条件而是以人身、行为、人格等为前提条件承担的法律责任,如拘留、徒刑是以人身伤害为责任承担内容的;修理、重作是以行为为责任承担内容的;训戒是以人格为责任承担内容的。
另外,根据审计者、被审计者和委托者责任的承担程度为标准,可分为有限责任和无限责任;严格责任、较严格责任和非严格责任;单一责任和连带责任;共同责任和混合责任等。
我国对CPA及事务所的审计法律责任包括有行政责任、民事责任和刑事责任而以行政责任为主。借鉴发达国家的经验和我国市场经济发展的需要,我国审计责任应由现在的以行政责任为主过渡到将来的以民事责任为主,并相应明确其归责和免责的界限。
二、审计法律责任的归责和免责
(一)审计法律责任的归责及其条件
对法律责任的归结称归责,它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。审计法律责任的归责其一个重要内容是确定归责的原则。审计法律责任的归责原则应包括责任法定原则、因果联系原则、责任相称原则和责任自负原则。
1、责任法定原则。其主要涵义包括:(1)违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任。作为一种否定性法律后果,它应由法律规范明确规定,这是法律可预测性的必然要求。如《审计法》、《会计法》、《公司法》等法律法规中“法律责任”条款等。(2)排除无法律依据的责任,即“责任擅断”和“非法责罚”。即国家的任何归责主体都无权向一个责任主体追究法律规定以外的责任。任何法律主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任。刑事责任还有“罪行法定主义”和“法无明文不为罪”的法律条款。(3)在一般情况下,要排除对行为人有害的既往追溯。国家不能以今天的法律来要求人们昨天的行为。这主要表现在刑法上的不溯及既往原则。
2.因果联系原则。其主要涵义包括:(1)在认定行为人违法责任之前,应首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系。如伤害动作与被害人的伤势状况之间是否存在因果联系;贪污受贿与国家财产损失之间的因果联系等,这是认定法律责任的重要事实依据。(2)在认定行为人违法责任之前,应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系。这是确定行为人有责任与无责任的重要条件之一。如没有主观上的过错而导致他人对自己财产失去控制或损失,就不能认定为犯罪行为。(3)在认定行为人违法责任之前,应当区分因果联系的必然性与偶然性、直接性与间接性。如果存在一因多果或一果多因的情况,应该具体情况具体分析,区分主次,分别对待。如财务报表的虚假信息与股市行情上涨等多种因素,促使投资者决策失误造成经济损失的,应该考虑一果多困的因果联系问题。
4、责任自负原则。其主要涵义包括:(1)违法行为人应该对自己的违法行为负责。(2)不能让没有违法行为的人承担法律责任,即反对株连或变相株连。(3)要保证责任人受到法律追究,无责任人受到法律保护,即不枉不纵,公平合理。责任自负原则是现代法的一般原则,体现了现代法的进步。当然,在某种特殊情况下,为了维护法律尊严和财产的安全完整,也产生责任转承问题。如上级对下级的行为承担替代责任等。
(二)审计法律责任的免责及其条件
三、审计法律责任的实现方式
审计法律责任的实现方式是指承担或追究审计法律责任的具体形式,如刑事处理、行政罚款、赔偿损失等。任何法律责任都带有国家的强制性,审计法律责任也不例外。其具体表现:第
一、法律责任是国家法律法令的组成部分;第
二、法律责任是由国家机关认定和追究的,以国家强制力保证法律责任的确认或解除;第
三、即使由当事人自行处理的法律责任,也是由国家强制力作保证的,即一旦权利人申请法院强制执行时,该法律责任就带有强制性。
制裁是指以法律的道义性为基础,通过国家强制力对责任主体实施的人身、精神以及财产方面的惩罚为内容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种,其中以刑事制裁最为严重。民事制裁通常是支付违约金,它对于责任人具有惩罚意义。行政制裁主要包括行政处罚、行政处分。刑事制裁具体分管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑以及若干附加刑,它是最严厉的法律制裁。
补偿是指以法律的功利性为基础,通过当事人要求或者国家强制力保证,要求责任主体以作为或不作为形式承担弥补或赔偿的责任方式。主要包括民事补偿、行政补偿和司法补偿。行政补偿又称行政赔偿;司法补偿也称司法赔偿,行政赔偿和司法赔偿合称为国家赔偿。
强制是指当责任主体不履行义务时,以法律上的强制性为基础,通过国家强制措施,迫使责任主体履行义务的法律责任方式。强制包括对人身的强制,如强制治疗、强制戒毒、拘留;对财产的强制,如强制划拨、强制扣缴、和强制拍卖等。
制裁、强制属于道义性的,补偿则属于功利性的。
制裁责任与补偿责任是不同的。其又还有如下区别:1、实现裁体不同。补偿以财产为主,制裁以人身为主。补偿责任的载体有三种:财产、行为和精神,其中大量使用的载体是财产。行为载体实际上也是以财产为条件的。精神载体也一样,开始是公开赔礼道歉、恢复名誉和昭雪等精神慰藉,后来采取金钱赔偿,有时赔偿金高达数十万元,带有一定的惩罚性质,但它不属于制裁范畴。制裁责任的载体主要是人身,它包括肉体、自由、名誉甚至生命等,虽然也有财产形式的制裁,但主要是人身的制裁,如监禁、限制自由、判刑等。
[摘要]依法治国和以德治国是我们国家实现社会主义现代化建设目标的基本方略;依法审计是审计工作的基本原则和方针,也是加强依法治国和以德治国的重要组成部分。本文全面论述了审计法律责任确定的标准、审计法律责任的归责与免责条件、审计法律责任的实现方式等问题。
依法治国和以德治国是我们国家实现社会主义现代化建设目标的基本方略;依法审计是审计工作的基本原则和方针,也是加强依法治国和以德治国的重要组成部分。本文拟就我国审计法律责任的确定问题进行初步探讨。
审计法律责任的实现方式是指承担或追究审计法律责任的具体形式,如刑事处理、行政罚款、赔偿损失等。任何法律责任都带有国家的强制性,审计法律责任也不例外。其具体表现:第一、法律责任是国家法律法令的组成部分;第二、法律责任是由国家机关认定和追究的,以国家强制力保证法律责任的确认或解除;第三、即使由当事人自行处理的法律责任,也是由国家强制力作保证的,即一旦权利人申请法院强制执行时,该法律责任就带有强制性。
制裁责任与补偿责任是不同的。其又还有如下区别:
1、实现裁体不同。补偿以财产为主,制裁以人身为主。补偿责任的载体有三种:财产、行为和精神,其中大量使用的载体是财产。行为载体实际上也是以财产为条件的。精神载体也一样,开始是公开赔礼道歉、恢复名誉和昭雪等精神慰藉,后来采取金钱赔偿,有时赔偿金高达数十万元,带有一定的惩罚性质,但它不属于制裁范畴。制裁责任的载体主要是人身,它包括肉体、自由、名誉甚至生命等,虽然也有财产形式的制裁,但主要是人身的制裁,如监禁、限制自由、判刑等。
法律责任是法学基本范畴之一,也是现实法律运行操作中必须予以充分把和高度重视的概念,是法学理论和法律实践中一个极其重要的问题。而在法律责任理论中,在法律责任是什么的问题上,长期以来法学界并没有取得共识,因此法律责任的概念就成为法律责任理论所要研究的首要问题。
一、法律责任的概念
在给法律责任以恰当的界定之前,有必要先分析一下前人提出的种种观点。法学界关于法律责任概念议论纷呈,但以其指称中心词不同,法律责任的概念大致有以下几种:
1.义务说。它把法律责任定义为“义务”、“第二性义务”。例如,《布莱克法律词典》解释说,法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”①再如,张文显教授在吸收义务说的合理因素的基础上,把法律责任界定为“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”②
3.后果说。它把法律责任定义为某种不利后果。如林仁栋教授指出:“法律责任是指一切违法者,因其违法行为,必须对国家和其它受到危害者承担相应的后果。”后果说揭示了违法行为与法律责任之间的因果关系,体现了责任的强制性。法律责任是一种法律后果,但不仅仅是一种法律后果,只能说法律责任中包含法律后果的素。而且后果说的局限还在于它/没有说明不利后果或否定性后果不都属于法律责任的范畴。
4.责任能力说及法律地位说。它把法律责任说成是一种主观责任。如“责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。”再如“而在法律上泛称之责任,有时指应负法律责任的地位及责任能力(主观意义之责任)。”④这种学说的合理性在于说明了法律责任的道义内容,使法律责任从残忍的结果责任中解脱出来纳入法制文明的大道。
5.状态说:它把法律责任认为是一种状态。如“法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定状态。”再如“法律责任是由于产生了违反法定义务及契约义务或不当行使权利和权力,不当履行义务的思想或行为,国家迫使行为人或其关系人或与损害行为、致损物体有利害关系的人所处的受制裁、强制和给予补救的必为状态,这种状态有法律加以规定。”⑤有些学者把状态说等同于法律后果说。但是恰恰相反,主张状态说的学者是把状态说与法律后果说是区别开来的。
从以上中外法学家关于法律责任概念的各种不同的论述中,足见法律责任的复杂性,不管是部门法学还是法哲学都未能形成统一的概念解释。正如德国法学家哈夫特(Hafter)所说:“如果说责任问题是刑法的根本问题,那么,明确责任概念就是第一要求,但是,我们离这种状态还很远。实际上,在应该成为法律学的帮助者的哲学中,也没有成功地阐明人类责任的本质,没有使法律学能够把它作为一个确定的、普遍承认的概念来使用。”但是,由于法律责任问题的重要性,明确界定法律责任的概念是法学理论自身发展的前提,也是法学工作者义不容辞的责任。
二、法律责任概念的特点
我们认为法律责任是一种法律地位,法律责任是责任者所处的一种法律地位。法律地位与前面状态说认为法律责任是一种状态的含义基本相同。但我们觉得法律地位比状态更准确,更能体现其法学范畴的性质。法律地位“指一个人在法律上所居的地位,该种地位决定其在特定情况下的权利和义务”,“法律地位的每个方面均涉及到一定的权利和责任”。在法律责任中,责任承担者处于这么一种法律地位,就应当承受某种不利的法律后果,接受法律制裁。法律责任因此是应然范畴,是一种承受某种不利的法律后果与法律制裁的可能性,制裁是可以由于某些原因被免除的,从而没有转化为一种现实,没有接受法律制裁,没有承受某种不利的法律后果。
所以我们认为法律责任是指责任者由于违法行为或特定的法律事实而应承受某种不利的法律后果。这个概念的特点就是:
(1)这个定义通过/应承受+不利的法律后果:这种句式与“应承受的+不利法律后果”相区别,也就是与传统的法律后果说相区别,来强调法律责任不能等同于法律后果,不是一种实体,而是一种责任者所处的法律地位。我们可以把它概括为“法律后果承担说”。
(2)这个定义,既包括了过错责任,也包含了无过错责任和严格责任。过错责任是由于违法行为引起的,无过错责任和严格责任一般是由于法律规定的特定的事实引起的。我们认为如果在法律责任的概念中排除了无过错责任和严格责任,这个概念就是法律责任的概念了,就是过错责任的概念了,实际上缩小了法律责任概念的外延。
(3)有些概念从有责主体和国家司法机关两者之间对法律责任进行概括,认为这样说明了法律责任的必为性与当为性。我们认为,法律责任是由国家机关追究并得以实现的,是法律责任的一个特征,并不需要在法律责任的定义中表现出来,我们没有指出这个特征,并不是说我们认为它不具有这个特征。相反,我们认为这是不言而喻的。之所以只从有责主体这一方面定义,是为了避免定义的烦琐。而且正如我们前面所说,法律责任是有重心的,是侧重有责主体的。
(4)这个定义一方面与传统的法律后果说相区别,一方面又吸收了传统的法律后果说的优点,体现了不管是违法行为还是特定的法律事实与法律责任之间的因果联系,说明了法律责任的正当性。追究责任者的法律责任正是因为其实施了违法行为,或者虽然不违法但却是由于与其有关的特定事实。这就有了道德上的支持,因为人都是要为自己的行为负责的。正如卡尔#拉伦茨所认为的,伦理学上的人除了是权利的主体,法律义务的承担者,人还有对于非法行为的责任。他所说承担责任,是指接受其行为所产生的后果,并对这种后果负责。
(作者单位:沈阳师范大学)
注解:
①《布莱克法律词典》(英文版),美国西部出版公司1983版,第1197页。
②张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第187页。
在《审计法》第六章第四十九至五十四条明确规定了被审计单位的法律责任:
1、被审计单位违反审计法的规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,按照下列规定追究责任:
(一)对被审计单位处以5万元以下的罚款;
(二)对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的,向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议;
(三)构成犯罪的,依法追究刑事责任。依照规定追究责任后,被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。
2、审计机关发现被审计单位转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料的,有权予以制止,责令交出、改正或者采取措施予以补救;要时,经审计机关负责人批准,有权暂时封存被审计单位与违反国家规定的财政收支或者财务收支有关的账册资料。
3、审计机关发现被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的,有权予以制止,或者提请人民政府或者有关主管部门予以制止,或者依法申请人民法院采取财产保全措施。
4、对本级各部门(含直属单位)和下级政府违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为,审计机关在法定的职权范围内,区别情况对违法取得的资产按照以下规定处理:
(一)责令限期缴纳、上缴应当缴纳或者上缴的财政收入;
(二)责令限期退还被侵占的国有资产;
(三)责令限期退还违法所得;
(四)责令冲转或者调整有关会计账目;
(五)采取其他纠正措施。
5、对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,由审计机关在法定职权范围内责令改正,给予警告,通报批评,依规定对违法取得的资产作出处理;有违法所得的,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以5万元以下的罚款。对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的,向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议。同时,法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为另有处理、处罚规定的,从其规定。
6、审计机关提出的对被审计单位处理、处罚的建议或者对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分或者纪律处分的建议,有关部门、单位应当依法及时作出决定,并将结果书面通知审计机关。
二、审计人员的法律责任
根据《审计法》第五十五条规定,审计人员、、,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。对审计人员违法、违纪取得的财物,依法予以追缴、没收或者责令退赔。
美国的证券市场是比较完善的,素有“成熟的市场”、“百年老店”之称,其信息披露规则、市场法律法规和监管制度都是较为健全的和有效的,人们的投资理念也是很成熟的其完善及发达是与管理当局重视注册会计师行业在证券市场的重要作用是分不开的。美国注册会计师的法律责任主要有民事责任与刑事责任两种。鉴于我国注册会计师对第三者的民事责任皿待完善,故本文主要是介绍美国注册会计师的民事责任,以期对我国有所借鉴。
美国注册会计师的法律责任主要源自习惯法和成文法:下面主要分别介绍习惯法和成文法下注册会计师对第三者的法律责任
一、习惯法下注册会计师对于第三者的民事责任
(一)注册会计师对受益第三者的民事责任
所谓受益第三者是指各方所签订合同(业务约定书)中所指明的人,此人既非要约人,又非承诺人。例如,注册会计师知道被审计单位委托他对会计报表进行审计的目的是为了获得某家银行的贷款,那么这家银行就是受益第三者。
委托单位之所以能够取得由于注册会计师普通过失所造成损失的赔偿的权利,源自习惯法下有关合同的判例。受益第三者同样地具有委托单位和会计师事务所所订合同中的权利,因而也享有同等的追索权。也就是说,如果注册会计师的过失〔包括普通过失)给依赖审定会计报表的受益第三者造成了损失.受益第三者也可以指控注册会计师具有过失而向法院提讼,追回遭受的损失。
(二)注册会计师对其他第三者的民事责任
委托单位和受益第三者对注册会计师的过失具有损失赔偿的追索权,这是因为它们具有和会计师事务所所订合同中的各项权利那么其他许多依赖审定会计报表却无合同定权利的第三者是否也有追索权呢也就是说,注册会计师对于其他第三者是否也负有责任呢这在习惯法下和成文法下有些不同首先看一下习惯法下注册会计师的责任。
1931年美国厄特马斯公司对杜罗斯会计师事务所一案,是关于注册会计师对于第三者责任的一个划时代的案例,它确立了‘厄特马斯主义”的传统做法。在这个案件中,被告杜罗斯会计师事务所对一家经营橡胶进口和销售的公司进行审计并出具了无保留意见的审计报告,但其后不久这家公司宣告破产。厄特马斯公司是这家公司的应收账款商(企业将应收账款直接卖给商以期迅速获得现金),根据注册会计师的审计意见曾给予了该公司几次贷款。厄特马斯公司以未能查出应收账款中有70万美元欺诈为由,指控会计师事务所具有过失。纽约上诉法庭(即纽约州最高法院)的判定意见是犯有普通过失的注册会计师不对未曾指明的第三者负责;但同时法庭也认为,如果注册会计师犯有重大过失或欺诈行为,则应当对未指明的第三者负责。
可见,注册会计师对于未指明的第三者是否负有责任,厄特马斯主义的关键在于要看注册会计师过失程度的大小一普通过失不负有责任,而重大过失和欺诈则应当负有责任但是自世纪年代以来,许多法院扩大了厄特马斯主义的含义,判定具有普通过失的注册会计师对可合理预期的第三者负有责任所谓可合理预期的第三者.是指注册会计师在正常情况下能够预见到将要依赖会计报表的人。例如资产负债表日有大额未归还的银行贷款,那么银行就是可合理预期的第三者在美国,目前关于习惯法下注册会计师对于第三者的责任仍然处于不确定状态,一些司法权威仍然承认厄特马斯主义的优先地位,认为具有重大过失和欺诈的注册会计师才对第三者负有责任;但同时也有些州的法院坚持认为.具有普通过失的注册会计师对可以合理预期的第三者也有责任:
习惯法下注册会计师对于第三者的责任案中,举证的责任也在原告,即当原告(第三者)提讼时,他必须向法院证明:(1)他本身受到了损失;(2)他依赖了令人误解的已审会计报表;(3)这种依赖是他受到损失的直接原因;(4)注册会计师具有某种程度的过失;作为被告的注册会计师仍处于反驳原告所做指控的地位。
二、成文法下注册会计师对第三者的民事责任
在美国,涉及注册会计师法律责任的成文法主要有‘、1933年证券法》和《1934年证券交易法》。当受害第三者指控注册会计师时,首先应当选择其指控是根据习惯法,还是根据成文澎如果有适用的法律的话)提出的。由于联邦证券法和证券交易法允许集团诉讼(即某一类人,如全体股东作为原告),并要求注册会计师应按照严格的标准行事,因此大多数指控注册会计师的公开发行公司的股东或债券持有人,大多都根据联邦成文法提出的。
一残1933年证券法中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定《1933年证券法芬规定:凡是公开发行证券(包括股票和债券)的公司,必须向证券交易委员会呈送登记表,其中包括由注册会计师审计过的会计报表。如果登记表中有重大的误述或遗漏事项,那么呈送登记表的公司和它的注册会计师对于证券的原始购买人负有责任,注册会计师仅对登记表中经他审核和报告的误述或遗漏负责。1933年证券法飞对注册会计师的要求颇为严格,表现在:其一是只要注册会计师具有普通过失,就对第三者负有责任;其二是将不少举证责任由原告转往被告,原告(证券购买人)仅须证明他遭受了损失以及登记表是令人误解的,而不需证明他依赖了登记表或注册会计师具有过失。这方面的举证责任转往被告〔注册会计师)但1933年证券法将有追索权的第三者限定在一组有限的投资人、证券的原始购买人在、1933年证券法里.注册会计师如欲避免承担原告损失的责任,他必须向法院正面证明:他本身并无过失或他的过失并非原告受损的直接原因因此,1933年证券法建立了注册会计师责任的最高水准,他不但应当对其普通过失行为造成的损失负责.而且必须证明他的无辜,而非单单反驳原告的非难或指控
(二)1934年证券交易法少中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定
1934年证券交易法少规定,每个在证券交易委员会管辖下的公开发行公司(具有100万美元以上的总资产和500位以上的股东).均须向证券交易委员会呈送经注册会计师审计过的年度会计报表。如果这些年度会计报表令人误解,呈送公司和它的注册会计师对于买卖公司证券的任何人负有责任,除非被告确能证明他本身行为出于善意,且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的。
与1933年证券法矛相比,心1934年证券交易法咨涉及的会计报表和投资者数目要多几1933年证券法少将注册会计师的责任限定在登记表中的会计报表和那些原始购买公司证券的投资者,但在众1934年证券交易法中,注册会计师要对上市公司每年的年度会计报表和买卖公司证券的任何人负责。
不过,1934年证券交易法对注册会计师的责任有所减轻。由于《1934年证券交易法》规定“除非被告确能证明他本身行为出诸善意,且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的”。这就将注册会计师的责任限定在重大过失或欺诈行为,而众1933年证券法、则涉及注册会计师的普通过失。
《1934年证券交易法、将大部分的举证责任也转往被告。但与《1933年证券法户不同的是,原告应当向法院证明他依赖了令人误解的会计报表,也就是说要证明这是其受损的直接原因二另一方面,戈1933年证券法》要求注册会计师证明他并无过失。而气1934年证券交易法、比较宽大,只要求注册会计师证明其行为“出诸善意”(即无重大过失和欺诈)就可以了。
三、习惯法与成文法下注册会计师法律责任的主要特点
从美国以上成文法和习惯法对于注册会计师法律责任的有关法律规定,可以看出,美国注册会计师法律责任主要有以下几个特点:
(一)明确规定了注册刽十师法律责任的确定依据
在美国,明确确定注册会计师法律责任的主要依据是成文法和习惯法通过两者的相互作用,使得法庭不断重新认定注册会计师的作用和法律责任自从英国会计师远涉重洋将独立审计引进美国之后,独立审计便在美国从无到有、从落后到先进,迅速得到了发展迄今为止,美国的独立审计已近百年,并且其水平在国际范围内处于领先地位。相应地,美国独立审计法律责任在这百年的历史过程中也逐步得以完善,在其法律责任的确定依据方面有着巨大的优势,成文法一般具有前瞻性不够的缺点,并且不便于及时加以修改,但习惯法则比较灵活,通过成文法和习惯法的相互配合,互为补充,使得美国独立审计法律责任的有关规定较为严密
(二)明确规定了注册会计师承担法律责任的形式在美国,明确规定了注册会计师和会计师事务所承担法律责任的形式包括民事责任与刑事责任,而没有行政责任。这主要是由于美国注册会计师的管理体制所决定的。行政责任是指违反国家行政管理法规,以及单位行政管理章程所承担的法律后果,其方式分为行政处分和行政处罚两种。行政处分主要是指国家机关和单位对具有行政隶属关系的违法人员的处罚;行政处罚是指特定的国家行政机关对违法单位和个人的处罚。美国注册会计师的管理体制为注册会计师行业自我管理,因而不存在行政责任这一法律责任形式。在涉及注册会计师法律责任的民事诉讼案件中,原告一般都希望注册会计师及事务所承担赔偿其经济损失的民事责任。如果注册会计师、事务所的刑事诉讼成立,则连带的民事诉讼常常使得注册会计师及事务所要承担相应的民事责任,有时甚至使会计师事务所陷入了破产的境地。
(三)明确规定了注册会计师对第三者的法律责任的对象、范围和程度。
一、会计法律责任的概念和形式
1.会计法律责任的概念
2.会计法律责任的几种表现形式
刑事责任,是我国针对违法犯罪最具威慑力的一种法律制裁形式,一般只制裁一些对于国家、社会造成严重危害的犯罪行为。而会计对于国民经济和企业财务安全有着重要意义,如果有不法分子利用会计事务进行犯罪,可能会对国家、社会、企业或个人造成比较严重的损失,所以,在会计法律责任上,刑事责任也是一种最具强制性和威慑力的法律制裁形式。
二、会计法律责任认识上存在的误区
1.单位负责人的认识误区
2.会计从业人员的认识误区
会计核算和会计监督其实会计从业人员两大基本职能,然而在现实的会计事务中,会计从业人员主要还是加强了会计核算的力度。对于会计监督,可能由于会计从业人员在实际上是处于单位决策者的直接领导和管理的,无论是其工作表现评价,还是工资待遇水平,都是由决策者来决定的。这就势必使得会计监督的工作在现实的会计事务中难以很好的落实,甚至有一部分会计从事人员,为了个人私利,放弃了会计监督的法定职责。
3.其他认识误区
在会计法律责任认识,可能还存在着其他一些误区,比如说对于会计虚假信息的认定,有的认为应当从法律角度上进行分析,有的认为应当从会计专业角度上进行分析,各抒己见,却争论无果。笔者认为,判定会计虚假信息,必须从三个方面进行考量,即会计行为的目的、性质以及产生的结果,只有进行综合考虑,才能更合理、准确的判定出会计的虚假信息。
2.加强对于会计法律责任的监管力度和执法力度
3.完善企业的会计制度
4.建立诚信制度,提高会计从业人员的综合素质
四、结束语
参考文献:
一、延误的涵义
二、航班延误的法律责任
航班延误的法律责任经历着一场缓慢的变革,在归责原则上可得以体现,在1929年《华沙公约》第一次以国际条约的形式确定了航空运输延误的法律责任,也是航空运输延误的法律责任的基本框架,此后公约虽几经修补,但对延误的法律责任的规定大同小异。1929年的《华沙公约》和1955年《海牙议定书》对延误实行推定过错责任制度,1971年《危地马拉议定书》实行过错责任制,1999年的《蒙特利尔公约》又返回了原来的推定过错责任制。②
航班延误的核心问题即责任承担问题,笔者认为应当从合理延误和不合理延误两个方面进行分析。
另外,根据华沙体制中航空运输延误赔偿责任限额制的规定,延误造成损失的赔偿是有限额的。对于限额的主张,除非有法定的理由,或者有当事人的特别约定,否则,法律不予支持。1999年《蒙特利尔公约》第22条规定,在人员运输中因延误造成损失的,承运人对每名旅客的责任以4150特别提款权为限;在货物运输中造成延误的,承运人的责任以每公斤17特别提款权为限。我国《民用航空法》第128条规定由民航总局制定航班延误情形下的承运人责任限额制度,但是目前为止这一规章仍未出台,这给司法实践的运用带来了困难。
我国是《华沙公约》的成员国,也在《蒙特利尔公约》上签字,从一定意义上说,我国1995年修订的《民用航空法》和1996年修订的《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》都体现了国际上的部分立法成果。在我国航班延误的法律体制下,主要存在国际航班延误和国内航班延误两个方面。国际航班延误的法律责任,应当适用我国参加的国际条约的规定;而国内航班延误的法律责任,根据特别法优于一般法的原则,则应适用于《民用航空法》和《运输规则》。
在航班延误的责任承担方面,我国法律明确规定承运人应承担责任,并制定了国际航班的赔偿限额(国内航班的限额尚未出台),基本上沿袭了《华沙公约》的立法体例,但仍未反映《蒙特利尔公约》对延误问题单独设置责任限额的新发展。在承运人所应承担的一系列法定义务中,法律区分了因承运人原因和非因承运人原因导致延误的两种不同情况,规定承运人提供或安排餐宿的义务,以及通知解释的义务,安排后续航班或退票的义务。总体而言,我国对航班延误的立法还是较为先进全面的,但与实际相结合时,我们也看到存在一些不足,比如对旅客的退票权利仍收到限制;航空公司的履行通知义务的状况差强人意;未确立承运人违约的赔偿责任;未明确承运人的赔偿范围等。④
航班延误的法律责任在航空客运的国际公约中仅表现为一种笼统而概括的规定,而继有的判例也都较偏向于承运人一方,但是随着航空技术的发展和成熟,国际航运协会的决议,尤其是各国的国内立法都越来越倾向于加重承运人恪守合同的义务,我们在此领域进行着有益的探索。
注释:
①梁琼,《浅议航班延误的法律问题》,载《市场论坛》,2008年第1期。
②贺富永,《航班延误的法律问题研究》,载《中国民航飞行学院学报》,2004年第9期。
对此,《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《海运条例》)就无船承运经营者经营资格的取得,规定了具体的要件并设定了相应的程序。我国交通部还建立了适格无船承运人的公示机制,以确保《海运条例》的顺利实施。《海运条例》第7条第1款规定:“经营无船承运业务,应当向国务院交通主管部门办理提单登记,并交纳保证金。”第3款规定:“在中国境内经营无船承运业务,应当在中国境内依法设立企业法人。”只有符合上述规定,才予以颁发“无船承运业务经营资格登记证”,准予从事进出中华人民共和国港口货物运输的无船承运业务。因此,货代企业在开展业务中选择无船承运人的时候,应要求对方提供《无船承运业务经营资格登记证》,或到交通部官方网站上查询无船承运业务经营者名单以确保其适格。货代企业同无船承运人开展业务时,一定要要求其提供有效的无船承运经营资格证明。没有资格证明的,坚决不接受其抬头的NVOCC提单。
二、关于出具保函
三、关于提单交付及单证扣留
四、货代企业的忠诚审慎义务
近年来,随着办学规模的日益扩大和公民权利意识的不断增强,学生伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多,许多学校在出现了学生伤害事故后常常表现出不知所措,要么为了息事宁人而以牺牲学校或教师合法权益为代价,要么不恰当地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故日益成为困扰学校工作和阻滞学校发展的严重问题。如何从法律视角探析学生伤害事故的法律构成及其责任认定,充分利用法律手段妥善处理学生伤害事故,减少学生伤害事故对学校教育教学秩序的负面影响,切实维护学校、教师和学生的合法权益,就成为一个具有重要意义的现实问题。
一、学生伤害事故及其法律构成
学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类,从责任主体角度可以将学生伤害事故分为:(1)学校责任事故。它是学校由于过失,未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素;学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱,存在重大安全隐患;学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程;学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施;学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准;等等。(2)学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故;学生特异体质、疾病,学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故;等等。(3)第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题,而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中,场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故;学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外,从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。
学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比,具有自身的特点:1.绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生;2.事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系;3.独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力;4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。
二、学生伤害事故的法律责任
法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言,违法行为是法律责任的前提和依据,没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体,都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是,相对于学生伤害事故的受害方而言,主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。
学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任,不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权(在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权)而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中,依据已有法律的规定,均适用过错责任原则。比如,最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定,在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等,都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日,教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时,《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类,即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人,并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。
1、学校责任
2、学生及未成年学生监护人的责任
学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面:①学生违反法律法规的规定,违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的;②学生行为具有危险性,学校、教师已经告诫、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的;③学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的;④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责的;⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的;⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任,既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识,减少事故发生,也有利于发生事故后责任的认定,有利于学校教育教学工作。
另外,某些学生伤害事故既不是学校造成的,也不是学生方面或校外主体造成的,而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的,就无法律责任可言,在这种情况下,既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则,其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则,所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的,可以根据实际情况,本着自愿和可能的原则,对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。
3、第三人责任
第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况,一是在学校安排学生参加的活动中,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任;二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。
需要指出的是,学生伤害事故的发生,其责任并非一定是某类责任主体单独承担的,也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下,就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错,就成为自己法定的减责或免责条件,即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述,作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言,其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。
不可抗力是指独立于人的行为之外,并且不受当事人的意志支配的力量,它包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)。不可抗力作为免责条件的依据是,让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果,不仅对责任的承担者来说是不公平的,也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是,不可抗力作为免责条件,必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下,才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系,同时表明学校没有过错,因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件,学校尽到合理注意也难以预见到。因此,学校没有过错,可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人,对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如,学校由于管理不善,导致学生在玩耍时被打伤,作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中,第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。
三、学生伤害事故防范与处理对策
不论是从理论还是从实践看,学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错,就存在减少甚至消除过错的可能;即使是没有过错方的学生意外伤害事件,也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此,全面、深入地剖析学校事故的防范举措,具有重要现实意义。当前,由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷,导致法律的导向功能弱化,事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故,在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上,也经常显得茫然和消极。因此,采取切实有效的对策,解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境,就成为当务之急。
(一)坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响,一定要把立足点放在事故的防范上,尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括:1.要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识,切实落实各项安全保护措施;2.增加教育投入,改善学校设备。很多事故的发生,都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题,只有通过增加教育投入的方式才能解决。3.加强教师工作责任心,端正教育思想,增强教师及其他工作人员的法律意识,选择正确的教育方法,严禁体罚和变相体罚。
(四)争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理,有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当,就很可能会引发事故;事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管,会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大,都是十分必要的。另外,由于学校一直以来办学经费都比较紧张,而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此,有必要参加学校责任保险,把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害,在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上,由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险,是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。
①教育部政策研究与法制建设司:学生伤害事故处理办法释义及实用指南[M],中国青年出版社,2002,9;
②魏振瀛:民法,北京大学出版社[M],高等教育出版社,2000,9;
③王利明,杨立新:侵权行为法[M],法律出版社,1996,12;
④劳凯声:教育法论,江苏教育出版社[M],1993,8;
⑤吴祖谋,李双元:新编法学概论[M],武汉大学出版社,1997,10;
⑥陈本亮,吴仁华:法制在学校[M],福建教育出版社,2000,6;
⑦杨安定,吴志宏:中小学生伤亡事故案例[M],上海教育出版社,1998,3;
一、目前土地储备制度试行中存在的问题
(一)关于土地储备机构的法律地位
1、土地收购储备管理委员会
2、土地储备中心
(二)进入土地储备中心储备的土地的范围
1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定,收回土地使用权主要有下列情形:(1)出让合同约定的土地使用期限届满,土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的;(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的;(3)公路、铁路、机场、矿场经核准报废的;(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的。
2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的申请或储备需要与土地使用人进行协商,达成收购协议,从而收回土地使用权。强制收购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要,强制收回土地使用权的行为。
3、征收是政府部门出于建设用地的需要,将集体所有的土地转化为国有土地的行为。征收以前一直被称为征用,但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权的行为,具有永久占有性。而征用并不改变所有权,只是使用权在一定时期的强制性的转移,一旦征用的法定情形消失,征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现为:(1)征收的主体是国家,而不是建设用地者;(2)被征收的对象是集体所有的土地;(3)征收土地适用依法补偿原则,补偿的范围、标准,法律均有明确的规定;(4)征收土地必须严格依照法定程序。
4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是:(1)最有效利用土地;(2)保护和改善城市环境;(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。
5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的,收为国有。
上述几种方式中,国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序,均有明确的规定,而收购则缺乏相应的法律规范,因而理论分歧较大。焦点在两方面:一是收购行为的性质,二是收购的价格确定。
由于对收购行为性质的认识不同,收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为,土地收购的价格必须完全按照市场原则,由双方协商确定。“强制说”中则出现了分歧:有的认为,收购是一种行政行为,收购价格不必遵循等价有偿原则,应参照土地征收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定;另一些人则创设了“强制买卖”说,即认为土地是否收购是政府的行政权力,但收购价格则应按市场价格确定。
笔者认为,“自由论”和“强制论”均有失偏颇,收购行为性质不能一概而论,应视政府在收购时的不同身份而定。
作为行政管理者,政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力,是与服从相对应,与强制划等号的。政府对土地资源的管理权,源自于宪法赋予的政府的经济管理权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富,是最基础性的资源之一,政府的职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政措施如征收、没收、征用、强制性收购等,使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属公权力,它与个体的权利不同,它的行使不是为了自身的利益,而是为了社会公共利益。因此,公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的,或者说是政府行使行政权力时的一项义务,它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律规范中都有所体现,如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权……在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回。”可见,土地收购制度中可以设定政府的强制权,但必须严格限定于社会公共利益范畴。
二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题
(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题
(二)强制收购与土地使用权的转让问题。
由于我国实行的是土地公有制,土地“私权”主要反映在土地的用益物权上,现行的国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者,其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动,合法权益受国家法律保护。只有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”,土地使用权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外,“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规定,其用意应当说是很明显的,即不仅要保护土地使用权人的合法权益,更要防止他人对土地使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取得的土地使用权实行强制收购,实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民事权利的限制和否定,这不仅与国家的立法意图相违背,也不利于土地市场的发育和成长,甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
三、完善土地储备制度的法律思考
(一)改变立法结构,变实施条例为管理条例。
(三)确立规划优先的原则,理顺规划与储备的关系
土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。
土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位,我国《土地管理法》规定,国家实行土地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时,应明确规定土地用途,使用土地单位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明确规定,任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从规划管理。因此,土地储备中的征收、收购、土地的出让等均应服从规划的要求的,在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行为。
(四)明确公共利益的范畴,防止行政权力的滥用
我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释,完全凭政府自由裁量,以致造成我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地,从而造成耕地的非农化。因此,笔者认为,在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法,对“公共利益”应在法律上作出具体界定。
土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时,政府(或其指定的机构)具有先行与之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影,如日本的土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定,在指定的规划发展区内(这种区域主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立),国家、地方公共团体、公营公司等都可以行使土地先买权;在德国,凡详细规划区内的土地交易,地方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有,因而其先买制度的客体是土地的所有权。我国实行的是土地公有制,宪法严禁土地所有权的买卖,但允许国有土地使用权进入流通市场,因此,我国的土地交易实质上是使用权的交易,我国要设定的土地先买权制度,只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。