论关于设立中公司法律地位的几种主流观点及评析
鉴于设立中公司与成立后公司的紧密关系，所以很多学者从二者的关系出发来论述设立中公司的私法地位。关于设立中公司的法律地位问题，大致有以下三种学说：
(一)无权利能力说
这是传统大陆法系学者对设立中公司法律地位的主要观点。学者此论点据以探讨的基础是《德国民法典》第22条的规定，“以营利为目的的社团，在帝国法律为特别规定时，得因邦的许可取得权利能力。”依相反的解释，设立中公司在取得权利能力之前为无权利能力社团。
至于在资本主义早期所认为的设立中公司是一种合伙的观点，早以被人们所抛弃，学者的论述也是非常充分的，[2]在此无重复咀嚼的必要。
(二)同一体说
这种观点也发端于德国，并直接导因于德国民法典第54条的规定。帝国时期，帝国法院为突破法典54条规定的限制，在其判决中曾认为：“筹备中的有限公司与登记成立后的公司具有同一形象，二者并非不同的团体，二者本质相同”。[3]
同一体说的核心观点是在承认设立中公司与成立后公司相同本质的基础上模糊设立中公司与成立后公司的界限，对设立中公司的行为不加选择的认为其应由成立后的公司来承担。正如有的学者指出的那样，同一体说实际上是在淡化公司法律人格的地位和价值。该说显而易见的一个潜台词是否认公司登记制度的存在意义，但是这种认识忽视了公司的权利能力是由法律赋予的事实。如果将处于过渡阶段的设立中公司与经过登记的具有独立财产和承担独立责任的公司混同的话，无疑这将会对现行的公司制度产生巨大的冲击，而事实上这也是否认设立中公司存在的必要性的'观点。因为设立中公司存在的原因就是公司生成的渐次性和公司登记制度的存在。这种完全不考虑设立中公司过渡性的观点实际上是一种激进主义的体现，它认为公司乃突然间冒出来的，否认事物是经过量的积累尔后才实现质的转变。而且由成立后的公司来承担设立中公司行为的责任从而免除发起人的无限连带责任虽对发起人的利益是最大的保护，但同时也完全没顾及公司及其股东和公司债权人的利益。但是该说也有积极的一面，那就是它体现了一种把设立中公司作为组织体来看待的趋势。
(三)修正的同一体说
20世纪50年代，在认识到了“同一体”的各项缺点后，德国联邦法院抛弃了该观点，改采“修正的同一体说”。该说继承了“同一体”说认为的设立中公司是与成立后的公司罩于同一目的之下的组织体观点，但在对成立后公司对设立中的公司行为后果的继受上却采取了谨慎的态度，即认为它仅对公司设立所必要的行为的法律后果，才予以当然接受，否则并不为成立后的公司所承受。[1]
“修正的同一体”说在明确了设立中公司与成立后的公司的共同组织性的同时，坚持设立中公司的行为只有在为设立所必要的范围内才为成立后的公司承受。在权利能力上的体现实际是前者承认了设立中公司与合伙的区别，而后者又合理划定了它与成立后公司的界限，从本质上来说这是一种承认设立中公司有限的权利能力的态度。因为认为设立中公司是一种合伙的观点是实际上是否认它所具有的法人权利能力，是一个极端，而认为设立中公司是与成立后的公司没有本质区别的同一体的见解实际上又是认为它具有法人的一切权利能力，可以说这是与上面观点相反的另一个极端。而认为设立中公司与成立后公司乃修正的同一体则是对上面两个极端的折中。反映在民事权利能力方面就是它应该具有有限的民事权利能力。这也可以说是在保护发起人的利益和保护公司、公司股东与债权人的利益之间的一种平衡。
摘要：目前，关于设立中公司的理论研究有待深入，实践立法过于粗糙。设立中公司可认定为以取得法人资格为目的，从设立人订立设立公司的协议时起，至公司登记完毕取得营业执照（或设立失败后进行设立清算时）时止的一种具有过渡性的非法人团体组织。其具有目的性、过渡性、非法人团体性等法律特征。通过对两大法系的比较分析，发现设立中公司的法律地位宜认定为一种非法人团体组织，其法律责任基于发起人直接以设立中公司名义实施的行为、发起人以成立后公司名义实施的行为、发起人为了设立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名义实施的行为而有所差异。
关键词：设立中公司；法律属性；法律地位；法律责任
一、设立中公司的概念界定
要对设立中公司的法律地位与法律属性等问题进行分析探讨，首先要搞清楚的是设立中公司的法律属性问题，具体言之包括设立中公司的概念与法律特征等方面，下面详细论述之。
对于设立中公司这一概念，源于大陆法系的学者，在英美法系国家，学者们绝大多数将其称之为“萌芽公司”或“胚胎公司”，并不存在“设立中公司”这一概念。即使在大陆法系国家和地区，对于设立中公司这一概念的界定，也是众说纷纭，莫衷一是。其中比较有代表性的观点包括柯芳枝认为：“设立中公司，谓自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”；赵旭东认为：“设立中公司系指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体”；童兆洪认为：“所谓设立中公司，是指从公司的设立合同的订立生效开始，至在工商登记部门获准登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性组织”；周友苏认为：“从设立人订立设立公司的协议至设立登记完毕领取营业执照的期间，公司虽未正式成立，但它却又是作为一个实体而存在的，在公司法理上称之为设立中公司”。纵观以上学者关于设立中公司概念的阐述，可以发现其不同点或争议之处主要在于对设立中公司的法律属性的认识分歧。
基于上述学者观点的介绍与评析，笔者认为对设立中公司概念的厘清应着眼于整个公司法体系乃至整个商法系统，对于其概念的界定应与整个公司法体系相兼容，不能只顾一点而舍弃其他，即使对设立中公司概念的界定十分之精准与明确，但如果这种界定不能与整个公司法融为一体，退一步讲至少能够与公司法整体相兼容的话，那么这种界定也是没有多少实践价值的。因此，从整个公司法体系来看，着眼于设立中公司的法律属性、地位与责任，设立中公司可认定为以取得法人资格为目的，从设立人订立设立公司的协议时起，至公司登记完毕取得营业执照（或设立失败后进行设立清算时）时止的一种具有过渡性的非法人团体组织。
二、设立中公司的法律属性特征
大多数学者认为设立中公司的根本特征在于它的过渡性，比如赵旭东、龙卫球、施天涛等人就持此种观点，都认为设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物。毛健铭先生认为目的性特征也是设立中公司的一个根本性特征，因为设立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的设立行为从而促成公司的有效成立。还有学者，如赵旭东先生，曾世雄先生认为设立中的公司具有依附性，是依附于未来经登记成立的公司法人而存在的，只有未来的公司法人经登记成立，设立中的公司在法律上才是有意义的。笔者认为设立中公司具有以下几方面的特征。
第一，以取得法人资格为目的。设立中公司的根本目的是为了取得法人资格，即使其发生设立失败，进行清算，但仍不能否定其作为根本特征的目的性。设立中公司所进行的一切行为与经济活动基本都是围绕着取得法人资格展开的，因此以取得法人资格为目的是设立中公司的根本特征。
第三，设立中公司是一种非法人团体。设立中公司作为公司成立前的一种预备状态，可以肯定其不能作为法人团体来活动，否则公司的成立便失去其意义，但设立中公司以取得法人资格为目的，因此对其宜认定为一种非法人团队或者准法人团队。有人主张赋予设立中公司以法人资格的地位，这断然是不能成立的，这也是笔者一直强调的这种观点与整个公司法的基本理念与制度相背离，无法兼容。另有人主张，可赋予法官以自由裁量权，根据司法实务中的具体情况，如果赋予设立中公司以法人资格能够更好地解决纠纷则赋予其法人资格，反之，如果让设立人承担责任能够更好地满足纠纷的解决，则由设立人承担责任。这种想法有值得肯定的地方，其出发点是好的，但基于中国的现实在，这种观点注定只能是一种美好的设想，在当下中国缺乏可行性。此外，设立中公司还具有动态性、依附性等法律特征，需要指出的是这些特征基本都是有其取得法人资格的目的性所生发的。
三、关于我国设立中公司法律责任的理论分析
发起人为了设立中公司的的利益而从事民事行为可能采取以下三种方式：一是发起人直接以设立中公司的名义实施行为；二是发起人以成立后公司的名义实施行为；三是发起人为了设立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名义实施行为。笔者将在下文就上述三种情况下设立中公司的民事责任的归属问题进行探讨。对这一问题，笔者认为，虽然发起人以个人名义实施行为是为了设立中公司的利益，但是第三人无从得知设立中公司的存在，更无从得知发起人是为设立中公司的利益从事（下转第58页）（上接第55页）该行为，同时发起人以个人名义对外实施行为产生的公示效力即是由发起人承担该行为的后果，因此，一般情况下，原则上应由发起人承担该行为的责任。然而，因为发起人以个人名义实施行为确实是为了设立中公司的利益，若是成立后的公司实际上也享受了发起人该行为所产生的利益，那么根据权利义务相一致的原理，公司也得为该行为产生的责任负连带责任；当然，若是公司在事后对发起人的该行为进行确认，也就是说公司愿意取代发起人的行为人地位，并享受行为产生的利益，那么依然根据权利义务一致性的原理，公司即当然要为该行为负责任。
对这一问题，笔者认为，虽然发起人以个人名义实施行为是为了设立中公司的利益，但是第三人无从得知设立中公司的存在，更无从得知发起人是为设立中公司的利益从事该行为，同时发起人以个人名义对外实施行为产生的公示效力即是由发起人承担该行为的后果，因此，一般情况下，原则上应由发起人承担该行为的责任。然而，因为发起人以个人名义实施行为确实是为了设立中公司的利益，若是成立后的公司实际上也享受了发起人该行为所产生的利益，那么根据权利义务相一致的原理，公司也得为该行为产生的责任负连带责任；当然，若是公司在事后对发起人的该行为进行确认，也就是说公司愿意取代发起人的行为人地位，并享受行为产生的利益，那么依然根据权利义务一致性的原理，公司即当然要为该行为负责任。