【摘要】“慎用死刑”是契合我国社会发展和法治进步的必然选择。它不仅强调死刑适用的合理性、节制性，还强调死刑适用的慎重性与不得已性，并侧重于对死刑审判的质量提出要求。为切实贯彻慎用死刑之政策，需要在严格掌握死刑适用标准的基础上，合理衡量案件情节，以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据，以罪前、罪后情节作为其必要补充，并适当参酌舆情民意，努力追求法律效果与社会效果的有机统一。
【关键词】慎用死刑；死刑政策；死刑标准；案件情节；舆情民意
【正文】
引言
一、慎用死刑及其价值蕴含
死刑政策是由党和国家制定的对死刑的设置与适用具有普遍指导意义的行动准则，是我国刑事政策的重要组成部分。我国当前死刑政策的完整表述是“保留死刑，严格限制和慎重适用死刑”。在保留死刑的现状下，“少杀、慎杀”即成为我国现行死刑政策的主旨，它是宽严相济基本刑事政策在死刑配置与适用方面的具体体现。其中的“慎杀”即慎用死刑，它既是我国现阶段死刑司法政策的基本要求，也在立法层面对死刑的配置起着制约与指导作用。
（一）慎用死刑的含义和要求
作为死刑刑事政策的基本内涵，“慎杀”即慎用死刑是指死刑的配置与适用应当慎重而有节制。对于慎用死刑的含义和要求，需要从以下几个方面来把握：
1．应结合中国“慎刑”之法律文化传统来把握
“慎”字自出现至今已有近三千年历史。据《说文解字》，所谓慎，谨也，从心。另据《尔雅释诂》，慎也有“思”之义。据此，“慎”应是深思熟虑、审慎而为之的意思。“慎”字与“宽”、“缓”、“仁”、“轻”等字没有必然的联系。刑罚的轻重绝非衡量慎刑的最终标准，评价慎刑的标准应为“合理”。“慎刑”不是指具体的刑罚方法，而是统治阶级的刑罚观念，即用刑理念。其既包括立法层面，也包括司法层面。因此，适应现实社会背景并取得良好社会效果的轻刑、中刑应属“慎刑”；同时，合乎时宜的、有节制的重刑也应属“慎刑”的范畴。“慎刑”的反义词不是“重刑”，而是“滥刑”。[4]具体到慎用死刑而言，指应尽可能地适用自由刑等其他刑罚方法，即便是不得已而适用死刑，也要合理、有节制、合乎事宜，决不能滥用。
2．应从死刑的立法配置与司法适用两方面来考虑
慎用死刑并非仅针对司法机关而言，立法机关亦应一体遵循。就司法领域来说，慎用死刑即是要依法统一死刑案件的适用标准，严格限制死刑立即执行案件的适用条件，扩大死刑缓期执行的适用范围，提高死刑案件的审判质量，努力减少死刑案件的数量，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、非杀不可的犯罪分子。而且，拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。就立法领域而言，慎用死刑则是指对具体犯罪在立法上要谨慎配置死刑。我国刑法典第48条已明确将死刑适用的总体标准限定为“罪行极其严重”的犯罪分子。对此，应本着“少杀”、“慎杀”的死刑政策，将死刑适用的总则性标准切实贯彻于具体犯罪，并对现行刑法中死刑配置不合理之条款逐步予以修正或废止。
3．应从死刑配置与适用的不得已性上来理解
死刑的配置与适用应具有迫不得已性，即配置或适用死刑确有必要，是反复思虑、迫不得已而为的选择。所谓死刑配置或适用的迫不得已性，是指配置或适用死刑是现实条件下的最后选择，如果有其他可资替代之刑罚，则不能配置或适用死刑。就死刑配置而言，应以预防犯罪的必需为前提，并以符合该罪的罪质为必要。如果通过配置死刑以外的其他刑种，就能够消除犯罪人的犯罪能力，实现刑罚预防犯罪的目的，达到罪责刑之间的均衡，即不必以死刑作为威慑潜在犯罪人或者惩罚犯罪人的措施，就说明不具有配置死刑的迫不得已性；如果对其规定死刑，那么其刑罚配置即属于“过量”，就是不合理的。就死刑适用来说，则应以实现罪责刑相适应为必要。对立法上配置死刑的犯罪行为，如果不以死刑加以惩治，就不足以反映行为的社会危害程度和行为人的主观恶性与人身危险性，从而难以有效地维护刑法的公正与社会秩序，则对其适用死刑就具有迫不得已性。在现代人权理念和法治文明之背景下，死刑只有在迫不得已的情况下配置和适用才具有正当性。[5]
4．应凸显死刑适用的慎重性
死刑立即执行与死刑缓期二年执行尽管只是死刑的不同执行方式，但二者间实则是“生死两重天”，而并非如云南省高级人民法院有关负责人就李昌奎案件接受采访时所言的只是“观念上的差别”。[7]所以，司法实务在具体选择死刑执行方式时，同样应该非常慎重。
5．应在正确理解“慎杀”与“少杀”之间关系的基础上来把握
尽管我国现行死刑政策将“少杀”与“慎杀”紧密地联系在一起，但二者的侧重点却不尽相同：（1）“慎杀”是实现“少杀”政策的重要途径之一。按照“慎杀”政策的要求，慎用死刑有赖于准确理解并严格把握死刑适用标准，可在实现“慎杀”的同时达到“少杀”之效果。（2）“少杀”强调的是减少死刑的适用，而“慎用死刑”是侧重于对死刑适用标准的准确理解与严格把握。（3）“慎杀”涉及死刑适用的质量问题。只有对适用死刑保持慎重的态度，才能够保障死刑适用的准确性与不适用死刑的合理性。如果不讲求死刑适用或不适用的案件的质量问题，“少杀”就失去了存在的合理基础。不该适用死刑而适用死刑，当然是对“少杀”的直接违背；该适用死刑而不用死刑，则从根本上也与宽严相济的基本刑事政策相背离，从表面上看似乎是实现了“少杀”的政策，但实则损害了“少杀”政策的刑事法治基础，并不能真正达到其应有的效果，也无法获得社会公众的认可。李昌奎案二审改判所引致的舆论攻讦便是很好的例证。[8]
（二）慎用死刑的价值蕴含
我国现阶段之所以要慎用死刑，除了能达致“少杀”之目标外，其现实的价值还主要体现在：
1．契合构建和谐社会之社会目标
全球的刑事法治历史经验表明，刑罚犹如双刃剑，用之得当，则国家和人民皆获其益；用之不当，则均受其害。[9]我国在建设社会主义和谐社会的过程中，尤其要充分考量刑罚的功效。为此，应适时进行刑罚改革，使刑罚种类和刑罚制度的配置、适用与执行更加人道化、理性化；应考察法治发达国家的经验，在社会政治、经济发展到一定阶段时，根据社会发展的实际情况，对刑法进行必要的调整，从而更好地发挥刑法的社会调整功能。我国当下正处于社会转型发展时期，社会发展的趋势要求对刑法进行必要的调整，而其中的重点之一就在于“少杀、慎杀”的死刑政策的切实贯彻，并凸显为限制、减少与慎重适用死刑。
2．为死刑的立法改革与司法改进提供政策支持
3．倡导尊重生命、保障人权并防止错判、误判
4．适应当下的国情民意
由于目前严重刑事犯罪仍比较猖獗，社会治安形势尚不容乐观，因此，传统的重刑主义思想在当今中国仍有很大的市场，法律实务部门对死刑的迷信与依赖心理依然甚为严重：从立法层面观察，死刑罪名在罪名体系中还占据着相当的比例；从司法实践来看，一些司法实务人员仍抱有崇尚死刑、重刑的思想，在他们看来，要遏制和减少犯罪，不仅需要从立法层面增加死刑，提高重刑包括死刑在法定刑中的比例，而且要在司法上多用重刑，多杀长判。一些领导人和普通民众更是对死刑怀有难以割舍的情感，死刑甚至已经成为一些民众维系公平、伸张正义必不可少的社会心理寄托。立足于这一国情民意，为了确保死刑改革进程的顺利，并最终达到预期效果，必须考察、分析、预测可行的条件和环境。中国死刑的改革进程，只有与中国的社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平相适应，与中国社会主义现代化建设的不同发展阶段相适应，才能在循序渐进地实现法治进步目标的同时，避免导致不必要的社会震荡。而慎重适用死刑，是在尊重生命的前提下，为切实减少死刑并兼顾当前社会心理的现实举措，更容易获得普通民众的认同。
5．顺应限制与废止死刑之国际趋势
总之，慎用死刑体现了我国现行“少杀”、“慎杀”死刑政策的基本要求，符合宽严相济基本刑事政策的价值取向，是在我国构建和谐社会背景下考虑当下国情民意以及死刑发展国际趋势的现实选择。慎用死刑不仅能为死刑的立法改革与司法改进提供政策支持，还能有效地避免错判、误判，充分彰显尊重生命、保障人权之理念，因而，必须在正确把握其内涵的基础上切实加以贯彻。
二、严格掌握死刑适用标准
严格掌握死刑适用标准当为慎用死刑的题中应有之义。尽管我国现行死刑立法与司法近年来均取得了长足进步，但毋庸讳言，慎用死刑政策并未得到切实的遵循，其在立法配置与司法适用两方面仍有较大的完善和改进空间，在死刑适用标准这个事关死刑全局的重大问题的把握上亦是如此。
（一）刑法立法中死刑适用标准之缺陷及其完善
诚然，我国立法机关在修订1997年刑法典时，在刑法典总则中对死刑适用采取了较为谨慎的态度，有意识地限制、减少死刑的适用：如进一步限制了死刑适用的条件，删除了对已满16周岁不满18周岁的未成年人可适用死缓的规定；放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件。但是，刑法典总则所确立的死刑适用的总体标准远未尽善尽美，而且该总则性标准并未能在刑法典分则中得到切实贯彻，分则多达68个死刑罪名的存在，意味着二者之间的矛盾与冲突非常明显。[14]
1．现行刑法立法中死刑适用标准之缺陷
2．死刑适用标准之完善
为了弥合刑法典的结构性缺陷，强化其内在的协调性，同时与国际公约所确立的刑事准则相协调，有必要采取立法改革措施，完善死刑规范，充分彰显我国慎用死刑的政策精神。具体而言主要包括：
（二）刑事司法中死刑适用的缺陷及其改进
近年来，为切实贯彻“少杀”、“慎杀”的死刑政策，最高人民法院在国家决策领导层的支持下，积极推进死刑制度的司法改革，并在统一死刑案件适用标准、严格控制死刑适用数量、提高死刑案件审判质量诸方面取得了较为明显的效果。其具体措施主要包括：（1）通过制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，尽可能地统一常见的严重犯罪的死刑适用的标准，确保死刑的正确适用。[20]（2）在第十届全国人大常委会2006年10月30日通过的《关于修改＜中华人民共和国法院组织法＞的决定》的基础上，最高人民法院于2006年12月28日发布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，宣布自2007年1月1日起将死刑复核权全面收归最高人民法院行使。（3）最高人民法院发布《若干意见》，要求依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。但是，总的来看，当前在死刑适用方面对于慎用死刑政策的贯彻还存在一定的缺陷，有待于清醒审视并进一步改进。
1．死刑适用缺陷的主要表现
2．死刑适用缺陷的改进措施
三、正确衡量死刑案件情节及案外因素
死刑案件中的各种罪前、罪中和罪后情节，是决定应否适用死刑以及选择何种死刑执行方式的根据所在。慎用死刑政策的切实贯彻有赖于在准确把握死刑适用标准的基础上，对案件所蕴含的各种罪前、罪中和罪后情节予以正确衡量，综合判定其是否属于“罪行极其严重”、是否属于“不是必须立即执行”。也就是说，这些罪前、罪中和罪后情节，反映了犯罪行为的社会危害程度及行为人的主观恶性，是判断具体犯罪案件中犯罪人的罪行是否符合死刑适用标准以及如何选择死刑执行方式的依据。进言之，不同种类的量刑情节在内容和性质上可能属于犯罪的某个方面，但其对行为人的罪行是否符合死刑适用标准的揭示和说明却并不是单一的，因而根据量刑情节来分析罪行是否极其严重，需要对具体案件的所有量刑情节从整体上进行考量，而不能单纯依靠某一个或者某一方面的量刑情节就确定对犯罪人适用或者不适用死刑。[25]只有将死刑适用与否的裁决根植于对具体案件的所有罪前、罪中与罪后情节进行整体的合理衡量的基础上，才能彰显慎用死刑政策所强调的合理性、节制性、慎重性与不得已性。
案件的罪前、罪中与罪后情节在整体上对量刑的作用与影响，实际上也是刑法理论上旧派、新派与并合主义之争的焦点。旧派的报应刑论主张以犯罪本身的危害程度为基准量刑；新派的目的刑论主张以犯罪人的性格危险程度为基准量刑；而并合主义则主张同时以犯罪本身的危害程度和犯罪人的性格危险程度为基准量刑。通常认为，我国1997年刑法典采取的是并合主义的立场。[26]例如，刑法典第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这一关于量刑一般原则的规定在着重考虑犯罪本身的危害程度的基础上，也考虑到了犯罪人的主观恶性、人身危险性等人身危害程度，故而恰恰是采纳了并合主义的观点。
申言之，尽管刑罚裁量的本质根据在于犯罪的社会危害程度，但它又通过犯罪的事实、犯罪的性质和情节表现出来。其中，发生在犯罪实施过程中、表现行为社会危害性及其程度的犯罪事实，亦即罪中情节，是裁量刑罚的基本的和首要的依据，包括犯罪构成事实和犯罪构成事实以外的其他犯罪事实；而不具有犯罪构成的事实意义，却能反映犯罪行为的社会危害程度或者行为人主观恶性的各种罪前、罪后情节，则是衡量刑罚轻重的重要补充。[27]因此，笔者认为，罪中情节尤其是犯罪行为及其危害后果应是整体考量的决定性因素；而罪前、罪后情节只能起辅助作用，不能本末倒置地颠覆罪中情节的应有影响。这一论点同样适用于死刑裁量。
（一）以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据
1．犯罪行为方式及其表现对于死刑裁量的影响
就犯罪行为而言，行为方式如何、行为或侵害次数多少，会对死刑适用产生一定的影响。由于作为是不顾法律的禁止从事某种积极举动而对法益造成损害；而不作为是因为不履行某种积极举动的特定法律义务而对法益造成的损害，侧重表现为身体的消极静止。故而一般认为，作为的危害程度相对要大于不作为的危害程度。这也是有学者建议将不作为杀人作为故意杀人罪从宽情节的原因。[28]至于行为或侵害次数越多，危害当然越大，应受的刑罚也应越重。因此，刑法典中有多个条文将多次犯罪作为可以加重处罚甚至适用死刑的法定情形之一。在药家鑫案件中，被告人药家鑫连续捅刺被害人张妙6刀，实际上便成为影响其死刑裁量的重要因素之一。
2．犯罪手段残忍与否对于死刑裁量的影响
就犯罪手段而言，手段是否特别残忍是决定适用死刑与否需要考虑的因素。将手段是否特别残忍作为决定适用死刑与否的标准是有立法依据的。我国刑法典第234条对于故意伤害罪适用死刑的条件即是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾”。同时，经《刑法修正案（八）》增设的刑法典第49条第2款也将审判的时候已满75周岁的人不适用死刑的除外条件限定为“以特别残忍手段致人死亡”。事实上，“手段残忍”作为一种酌定量刑情节，其对死刑判决具有影响已成为司法实践中的裁判惯例。从法理内涵上讲，“手段残忍”是一个以社会一般观念为判断基准的规范性概念，其重点不仅是针对具体的被害人，而且也是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战。[29]因而，将手段是否特别残忍作为衡量是否适用死刑的考量因素也有其内在的合理性。
就李昌奎案件而言，原一审判决明确认定被告人李昌奎“犯罪手段极其残忍”，并将之作为选择适用死刑立即执行的重要理由。而原二审判决中，却回避了对被害人犯罪手段是否残忍的认定。为了不对被告人适用死刑立即执行，就选择性地认定案件中所存在的情节，即只认定了从宽情节，而忽视了从重情节，如此一来，二审改判的理由和结论自然缺乏说服力。其实，李昌奎在实施犯罪的过程中，在光天化日之下将王家飞扼晕后实施强奸，并在其醒后跑开时，又用锄头猛击其头部造成致命伤。随后，李昌奎又提起年仅3岁的无辜幼儿王家红的手脚，将其头部猛撞门框，并用绳子紧勒二被害人颈部后逃离现场。这一令人发指的残忍罪行，当然严重违反了社会的公序良俗，是对人类恻隐之心的极端挑衅，自然应被认定为“犯罪手段特别残忍”，从而成为酌定从重处罚情节，对死刑裁量产生重要影响。而在药家鑫案中，药家鑫交通肇事致人伤害，过错在先，随后不但不予以及时救治，竟然杀人灭口，连续六刀杀害其肇事罪行的被害人，其冷血之举同样令人无法容忍，因此也应视为酌定从重情节，在裁量是否适用死刑时注意加以考虑。
3．犯罪对象对于死刑裁量的影响
犯罪对象是指犯罪行为直接作用的具体物或具体人。有些犯罪因侵害的对象不同，其行为的社会危害性也有一定差异。如杀害老、弱、病、残、孕、幼等特殊弱势群体，或者杀害直系血亲、尊亲属以及外国政要、港澳台同胞、知名社会活动家或者科学家等，行为人犯罪行为的社会危害性自然显著增加。所以，对于侵害这些特定群体和特定人的犯罪行为应当酌予从重处罚。药家鑫凶残地杀害已被其交通肇事致伤倒地的被害人张妙，这一特定的犯罪对象无疑使其犯罪危害加重而影响到量刑的从重；再就李昌奎案件来说，其在强奸杀人后，又以极其残忍的手段虐杀年仅3岁的毫无反抗能力的幼童，这种恶劣行径严重违反了社会的慈幼良俗，可谓令人发指、人神共愤，自然应当予以从重处罚，考虑适用死刑立即执行。
4．危害后果的性质及其程度对于死刑裁量的影响
5．犯罪故意类型及其程度对死刑裁量的影响
（二）以罪前、罪后情节作为决定死刑适用与否的必要补充
罪前、罪后情节虽非发生于犯罪实施过程之中，但却能为我们判断犯罪人的主观恶性及其人身危险性的大小、今后改造的难易程度补充必要的考量素材，所以对于正确裁量死刑也具有重要意义。
1.罪前情节对死刑裁量的影响
作为犯罪实施前的事实状况，罪前情节主要包括犯罪人的一贯表现、犯罪动机、犯罪的原因（被害人过错、民间矛盾激化等）、犯罪人的基本情况等。限于篇幅，此处仅就药家鑫案、李昌奎案所涉及的同时也是实务中最典型、最常见的几种罪前情节对死刑裁量的影响略加论述：
第二，犯罪动机卑劣与否对死刑裁量的影响。就犯罪动机而言，是出于卑劣的反社会动机，还是出于有益于社会的动机，同样反映出行为人主观恶性与人身危险性的大小，会对刑罚裁量产生影响。事实上，既然死刑的适用以“罪行极其严重”为标准，而主观恶性是否特别恶劣、人身危险性是否极大又是判断是否属于“罪行极其严重”的重要考量因素，那么，集中反映行为人主观恶性与人身危险性的犯罪动机当然也就成为具体决定是否适用死刑时需要直面考量的因素。例如，出于为民除害动机的杀人与为了灭口的杀人，两者显然不可同日而语。前者一般即不应适用死刑，而后者则往往会强化适用死刑的可能。如在药家鑫案中，被告人在交通肇事致人伤害后，不仅不施救，也不是逃逸了事，反而是为逃避责任而凶残地杀人灭口。如此卑劣的犯罪动机恐怕是其受到千夫所指的重要原因，而且也是审判机关最终决定对其适用死刑立即执行的主要考量因素之一。
第四，民间矛盾激化等案件起因对死刑裁量的影响。民间矛盾激化引发的案件，通常系因熟人社会中的婚姻家庭、邻里纠纷、宅基地纠纷、债权债务等民间冲突激化而引发。被害人与犯罪人之间的是非曲直有时难有泾渭之分，甚至更有许多案件是由被害人过错而引发，或者被害人对矛盾激化负有直接责任。而且，此类案件多发于有一定血缘、地缘、人缘关系的熟人社会中，被告、被害双方大多是远亲近邻或沾亲带故的关系，因矛盾叠加、冲突升级，没有得到有效调和，最终酿成恶果。[38]就犯罪主观恶性而言，此类案件大多具有突发性，犯罪分子事先并没有犯罪的动机和预谋，而是受外界事物的强烈刺激产生情感的突然冲动，在失去理智的情况下犯罪，事后案犯理智恢复又可能追悔莫及。从犯罪行为来看，犯罪人的行为通常都明确指向纠纷的另一方，并从形式上表现出以犯罪方法解决私人恩怨之私力救济的特点。从案发后的社会反映来看，普通民众对于此类案件往往表现出一定的心理承受力和容忍度，有时甚至会对被告人产生一定的同情心理。可见，此类案件基于自身的特点通常都具有一定的可宥性。[39]
2．罪后情节对死刑裁量的影响
作为犯罪完成后的事实状况，罪后情节既包括行为人自首、坦白、立功等法定情节，也包括行为人赔偿、积极退赃、挽回损失、畏罪潜逃以及被害方谅解等酌定情节。限于篇幅，此处也只针对药家鑫案、李昌奎案所涉及的自首、积极赔偿与被害方谅解等典型罪后情节对死刑裁量的影响作简要探讨。
第一，自首对死刑裁量的影响。由于自首是犯罪嫌疑人出于自己的意志而主动将自己交付国家追诉，表现出其所具有的接受国家审查和裁判的自觉性，进而体现出一定的认罪或悔罪态度及其人身危险性已经在一定程度上得到减弱，因此，我国刑法在坚持罪责刑相适应原则的前提下，充分考虑刑罚适用之个别化需要，设置了自首制度，并将其规定为法定从宽处罚的情节。[41]从司法实践来看，自首制度对死刑裁量的影响是非常明显的。有论者曾通过对某地法院审结的83件故意杀人案件中“自首对于量刑的影响”所作的实证分析得出如下结论：没有自首情节的案件，被判处死缓的比例是38.4％，被判处死刑的比例是61.6％；有自首情节的案件，被判处死缓的比例是70％，被判处死刑的比例是30％。[42]这在一定程度上说明了自首情节对于死刑适用的实际影响。
事实上，《纪要》也有明确的规定，“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。而这也与自首作为一种法定“可以型”从宽处罚情节之性质相一致。[43]自首制度的所谓“可以从轻或者减轻处罚”，表明了立法的倾向性要求，即对于自首的被告人原则上或者说多数情况下要从轻或者减轻处罚，但同时也保留了不予从轻或者减轻处罚的少数情况。具体到死刑适用而言，如果被告人犯罪后自首，因为属于法定从轻处罚情节，所以一般可以根据上述《纪要》的规定对其不适用死刑立即执行，但也不排除在特殊情况下对其不予从宽处罚。前述学者的实证分析，从实践层面为此作了很好的注解，即有自首情节而被判处死刑立即执行的案件，仍占全部死刑案件的30％
具体到药家鑫案与李昌奎案而言，两被告人均被认定为自首，但最终都没有给予从宽处罚。可以说，连续发生的这两起案件，从客观上对于自首制度的实践产生了负面影响，在一定程度上影响了自首刑事政策功能的发挥，也影响了慎用死刑政策的贯彻。如果两案中审判机关能对是否成立自首以及成立自首后应否从宽以及为何不从宽作更为深入的分析，也许这种状况可以避免或减轻。
第二，被告人民事赔偿对死刑裁量的影响。就被告人赔偿而言，被告人通过本人或其亲属、朋友向被害方积极给予物质赔偿的，这不仅在一定程度上反映了被告人的悔罪态度，而且也在客观上为被害方解决了实际困难，有助于减缓被害方的痛苦，减轻犯罪的危害程度。在此情形下，被告人犯罪后的积极赔偿之举实乃其主观真诚悔罪态度之外化，是其人身危险性降低的具体表征，故应该成为衡量其所判的死刑是否“不是必须立即执行”的酌定量刑情节。由此，对被告人慎用死刑立即执行当然有其合理性，而绝非“以钱买命”、“花钱买刑”。正因为如此，最高人民法院2007年1月15日发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》明确规定，“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行”。但是，如果被告人积极赔偿并非出于真诚悔罪，而只不过是逃避死刑适用的藉口，其人身危险性并没有因此而降低，那么，也不能排除对其适用死刑立即执行。尤其是对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安的重大故意杀人犯罪，更应考查被告人是否是真诚悔罪，而不能仅仅因为其给予了民事赔偿，便对其不适用死刑立即执行。
第三，被害方谅解与否对死刑裁量的影响。从我国目前司法实务情况来看，被害方的因素往往会在一定程度上左右着死刑的适用和死刑执行方式的选择。在司法实践中，很多死刑案件中的被害方与被告方达成了赔偿协议，并表示谅解被告人，而被告人也真诚悔罪，法院通常便会根据被告人的犯罪情节及悔罪表现对其判处死缓。因为被害方系出于自愿而谅解被告人，被告人也真诚悔罪并通过本人或者亲属、朋友积极赔偿被害方，法院对被告人适用死缓之合理性自无疑问。申言之，被告人对被害方的积极赔偿行为反映了其悔罪态度，表明其人身危险性的减小；而被害方对被告人的谅解缓和了激烈的社会矛盾，使犯罪的社会危害性在某种程度上得到减轻。既然人身危险性和社会危害性都有所降低，法院在对被告人量刑时有所体现也就无可厚非了。何况，保护被害法益并维护正常秩序是现行刑法的主旨，既然被害方已谅解被告人，尽管刑法仍可基于被告人对正常秩序的侵犯而处罚之，但基于被害方的态度而酌定从宽亦是合乎情理之举。
同时，也有些死刑案件中，被告方虽真诚悔罪并积极赔偿，但被害方拒绝接受，坚决要求判处被告人死刑立即执行，甚至以上访、闹事等方式向法院施压，有时法院也会迫于被害方的压力而对被告人适用死刑立即执行。在这种情况下，法院罔顾被告人的真诚悔罪、积极赔偿之表现，迫于被害方的压力而对被告人适用死刑立即执行，在法律上是没有任何根据的，是有悖于慎用死刑的政策精神的。有论者主张，在被告人真诚悔罪并积极赔偿的情况下，若被害方拒绝接受并坚决要求从严处罚，法院可以将赔偿金交付国家建立的被害人救助基金，并可在具体量刑时予以从宽考虑。[47]笔者认为这种主张言之有理。就此而论，药家鑫案的主审法院以被害方拒绝接受被告人及其亲属的赔偿为由，简单地否定其构成酌定从轻情节，而忽视了药家鑫真诚认罪、悔罪的主观心态，似有不妥。
（三）适当参酌舆情民意
社会舆论、媒体、网络和民众就死刑案件所反映出来的舆情民意，不仅在一定程度上影响着死刑立法，也显然影响着死刑司法，甚至具体的死刑个案的裁决。这一无法否认的法治现实，在药家鑫案和李昌奎案中表现得尤为明显。而如何看待死刑民意与死刑制度改革之间的关系，也是当前我国死刑制度改革的关键。其实，正如有学者所言，在中国的传统司法中，民意自身就是一种正当性资源，法官允许它招摇过市地进入司法过程。传统法官采用平民化、大众式的思维方式，力求判决能够体现民众的意愿。[49]在这种状况下，舆情民意对死刑制度的影响不可避免。况且，在民主国家，本来就应当是“多数人的意愿构成民主的基本结构”。[50]死刑民意在一定程度上也决定着我国死刑制度改革的民主化程度。
鉴此，在当下社会转型、各种社会矛盾频发的时期，司法机关在处理死刑案件时，必须在确保良好法律效果的基础上，充分考虑案件的裁判能否获得社会舆论、媒体和民众的支持与认可，是否有利于社会的稳定。如果社会舆论、媒体和民众普遍不支持甚至强烈反对，这样的死刑裁判就一定要特别慎重，否则就可能损及法律的尊严和权威，危及社会的稳定。为此，在依法裁判的前提下，司法人员需要全面了解和深刻体察舆情民意，不断增强妥善处理案件以实现良好社会效果的能力，要把能否获得社会的广泛认同和普遍尊重作为衡量案件裁判社会效果的标尺，并通过公正、高效、有理有据的裁判以及客观适度、合情合理的宣传，使社会和公众了解司法机关付出的努力，认同司法机关所做的工作，尊重法院依法所作出的裁判，[54]以树立、维护法律在民众心目中的权威地位。
结语
【作者简介】
赵秉志，1956年生，南阳人。现任北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，“长江学者奖励计划”特聘教授，博士生导师。
【注释】
[1]参见《法制日报》2011年4月23日第1版、6月8日第8版。
[2]参见《法制日报》2011年7月15日第8版、8月23日第4版。
[3]储皖中、施怀基：《云南高院称终审改判基于“少杀慎杀”理念》，载《法制日报》2011年7月6日。
[4]参见孙光妍、隋丽丽：《“慎刑”新释》，载《北方论丛》2008年第6期。
[5]参见高铭暄：《死刑制度的基本理念：必要性非常性慎重性》，载《检察日报》2006年12月7日第3版。
[6]参见张军、赵秉志主编：《宽严相济刑事政策司法解读》，中国法制出版社2011年版，第55页。
[7]前引[3]。
[8]参见黄晓亮：《论社会管理创新视野下的死刑适用慎重性问题》，载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革》（全国刑法学术年会文集2011年卷），中国人民公安大学出版社2011年版，第232页。
[9]参见林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第127页。
[10]参见钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第61页。
[11]参见赵秉志、王秀梅：《美国死刑制度考察报告》，载[美]杰罗姆柯恩、赵秉志主编：《死刑司法控制论及其替代措施》，法律出版社2007年版，第479页。
[12]参见[英]罗吉尔胡德、卡罗琳霍伊儿：《死刑的全球考察》（第4版），曾彦等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第1页。
[13]参见袁定波、卢杰：《改判李昌奎死刑是正确贯彻死刑政策》，载《法制日报》2011年8月24日。
[14]2002年3月15日“两高”发布《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》，将刑法典第236条的罪名确定为强奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名，从而使死刑罪名减为67个。
[15]参见卢建平等：《国际人权公约与中国刑事法律的完善》，中国人民公安大学出版社2010年版，第128页。
[16]参见高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。
[17]参见赵秉志：《我国现阶段死刑制度改革的难点及对策—从刑事实体法视角的考察》，载《中国法学》2007年第2期。
[18]参见赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，载《法学》2005年第1期。
[19]参见赵秉志主编：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版，第60页。
[20]参见最高人民法院2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》。
[21]前引[19]。
[23]参见杨正万：《死刑的程序限制》，中国人民公安大学出版社2008年版，第269页。
[24]参见赵秉志：《论全球化时代的中国死刑制度改革—面临的挑战与对策》，载《吉林大学社会科学学报》2010年第2期。
[25]参见赵秉志：《中国死刑案件审判的热点问题—以刑事实体法为考察视角》，载《刑法论丛》2010年第2卷（总第22卷），法律出版社2010年版，第88页。
[26]参见张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期。
[27]参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第345-347页。
[28]参见黄晓亮：《故意杀人罪立法模式的完善—以比较法为视角的展开》，载赵秉志、郎胜主编：《和谐社会与中国现代刑法建设》，北京大学出版社2007年版，第788页。
[29]参见车浩：《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》，载《法学》2011年第8期。
[31]参见赵秉志、钱小平：《2009年我国十大典型刑事案件评析》，载《刑事法判解研究》第16辑，人民法院出版社2010年版，第2-5页。
[32]参见彭新林：《酌定量刑情节限制死刑适用研究》，北京师范大学2010届博士学位论文，第179页。
[33]参见张远煌：《疯狂杀人背后的深层动因—以药家鑫案为分析视角》，载《中国检察官》（经典案例）2011年第4期（下）。
[34]前引[33]。
[36]如果该罪错系正在进行的不法侵害，被告人的反击行为则可构成正当防卫，不负刑事责任；防卫过当的，依法应当减轻或者免除处罚，也谈不上适用死刑的问题。
[37]参见阴建峰：《故意杀人罪死刑司法控制论纲》，载《政治与法律》2008年第11期。
[38]参见王成全、秦传熙：《民间纠纷引发暴力犯罪之死刑的司法控制》，载《福建法学》2007年第4期。
[39]前引[38]。
[40]前引[30]。
[41]前引[29]，第364页。
[42]参见前引[30]，第171页。
[43]笔者认为，立法上将自首规定为一种“可以型”而非“应当型”的从宽情节是非常正确的。因为正如有论者所分析的，自首的动机不一而足，有出于内心悔悟者，有由形势所迫者，亦有基于预期缴获必减之宽典者；对于自首的人，若一律必减其刑，不仅难于获至公平，且有使人恃以犯罪之虞。参见黄村力：《刑法总则比较（欧陆法比较）》，台湾三民书局1995年版，第388页。
[44]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第361-362页。
[45]参见前引[31]，第17-21页。
[46]前引[27]，第93页。
[47]前引[38]。
[48]参见肖扬：《中国司法：挑战与改革》，载《人民司法》2005年第1期。
[49]参见孙笑侠、熊静波：《判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期
[50]莫纪宏：《宪政普遍主义与民主》，载《外国法译评》2001年第1期。
[51][法]孟德斯鸠：《论法德精神》（上），张雁深译，商务印书馆1994年版，第154页。
[52]O.W.Holmes,Jr.，TheCommonLaw,ed.M.Howe（Boston:LittleBrown,【1881】1963），5.
[53]此处借鉴了北师大刑科院袁彬副教授在其即将出版的专著《死刑民意研究》中的观点，特此致谢。
[54]参见阴建峰：《论法律效果与社会效果的统一》，载《河南社会科学》2011年第2期。
【出处】《中国法学》2011年第6期
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