【内容简介】去政治化似乎成了当前学界讨论司法问题时唯一“政治正确”的选择。这一选择可能建立在一系列的误会或混淆之上，因为事实上，仅仅考虑到司法乃一国政治生活的有机组成部分这一点，似乎就已有充分的理由认为政治化一定是司法所必定具有的一种实然面向；而如果考虑到作为司法结论大前提之审判规范的构建以及作为其小前提之法律事实的认定过程司法官亦应兼顾社会政治价值，则有更加充分的理由认为政治化还是司法的一种应然面向。当然，可以肯定的是，司法的政治化与其他国家公权的政治化应具有不同品性；而且对司法应当政治化命题的证立也并不意味着司法或司法官可以滥用其个人的政治偏好或倾向。
【关键词】政治化；反日游行；司法；立法；行政
本文旨在从理论－逻辑角度揭示出政治化不仅仅事实上是司法不可避免的面向，而且也应是它兼顾的一个面向。为更好地展开讨论，笔者拟从2012年下半年以来“反日游行”活动中两类典型案件及其社会反响入手。
一、“反日游行”中的涉诉案件及其社会反响、法理推敲
在这些示威活动中，有部分民众针对不特定的日本品牌产品及其拥有者实施了打砸行为。可以想见，这些打砸当会造成某种损害，而事实上也确实造成了较大的财产、人身伤害。
笔者在这里并不想过多地纠缠于“反日游行”中打砸行为到底应当被处以“危害公共安全罪”还是“寻衅滋事罪”，也不想纠缠于那位西安车主到底是否应该撤诉或者如果不撤诉“胜算”将有几何。此处引起笔者特别兴趣的是这样一些现象、方面：
第四，我们当然可以进一步设想，如果检察机关真的以“渎职罪”公诉相应公务人员，那么，法院将作如何处理？是倾向于以渎职罪定谳、还是不予认定？仅仅从检察机关没有提起公诉、并且这种“没有提起公诉”也没有引发多少争议这些现象来看，我们似乎有更多的理由认为，即便有个别“不解风情”的检察机关真的提起了渎职罪的公诉，大概法院也很可能对该公诉意见作出不予支持的决定。
可以想见，笔者对如上问题给出的将统统是肯定的回答。换言之，在笔者看来，存在某些理由使得即便从法学理论的角度看，司法机关的如上政治正确做法也同样具有较为充分的合法性（legitimacy，并非“合法律性”意义上的legality）或合理性，以致于让这种看上去不够专业、不够中立、不够职业、不够纯粹的政治化司法决策恰恰可能是最无法从理论上予以驳斥的结论。主要出于论说方便的考虑，本文将司法政治化面向之理由大体分为两个部分：一是使得司法不可能不政治化的各种理由，可称之为“司法政治化的经验－实然理由”或“司法政治化的实然理由”；二是使司法从道理上讲也应当政治化的各种理由，相对应地可称之为“司法政治化的逻辑－应然理由”或“司法政治化的应然理由”。
二、司法政治化的实然理由
不难想见，作为一种本质上就是政治活动的司法，事实上几乎没有可能不依附于某种政治理念、政治目的或政治价值，而这也正是从宏观上的司法事实上必定会政治化之外在体制性原因；从更为具体、或者说从司法运作的内在逻辑角度看，司法不得不政治化的原因还可以从如下两个方面进行分析：
当然，基于此种理由的司法政治化，会因所涉及法律领域的不同而分别具有程度不同的政治化：一般来讲，在那些主要针对或涉及公共利益、公权运作的领域中，由于相应的立法也总是具有更为浓烈的政治化意味，因而司法也必定具有更为明显的政治化意味。可以说，在这样的领域，如果司法者——假如他有可能――真的不偏不倚的话，他甚至根本无法判案。譬如说在危害国家安全的领域，如果司法者没有对一国现行政权、政治及其体制的起码认同，也就是说，如果他没有预先地择取现行政治追求为圭臬，他将根本无法判定一种行为是否危害国家安全进而是否具有可刑罚惩罚性，当然也就无法作出进一步的准确裁判。而对于那些主要针对、涉及私人或私权的领域而言，则其中的立法以及相应的司法之政治化表现将更加不明显，但考虑到整体上讲即便这些领域中的立法也总是服务于整个法律体系的政治目标，因而相应的司法也仍然首先具有政治化意味。
其次，作为司法小前提的法律事实只生成过程必定具有政治化属性。人们在谈及司法问题时总是喜欢讲“以事实为依据、以法律为准绳”，这种说法或许并不严谨，但却也至少道出了司法的两大核心问题：法律问题和事实问题。上述分析已经表明，司法过程中法律问题的解决注定是一个政治化的过程；那么，司法过程中的事实问题又是否必然具有政治化属性？回答是肯定的。因为作为判决结论小前提的“案件事实”并非物自体意义上的生活事实本身，而毋宁说是经过司法官赋予法律意义的“法律事实”，换言之，它们是司法官根据法律――一种政治化规范――所认定的事实；再换言之，法律事实必定是司法官依据某种政治性标准进行选择、判断的结果。因此，无论怎样强调或希望司法过程的专业性、中立性或纯粹性，事实认定也注定是一个政治化的过程。有关这一点，下文还将有所涉及。
三、司法政治化的应然理由
对于有些论者来讲，即便承认如上分析已然表明了司法政治化的事实必然性，也仍有可能会坚持：事实如此，并不等于理当或应然如此。因为如果司法政治化，则可能会导致如下一些问题——这些问题也正是反对司法政治化论者的主要论据所在：首先，司法的中立性如何可能？而如果司法没有中立性，那么，还能被恰切地称为司法吗？其次，如果司法政治化，则司法的专业性、纯粹性如何保证？如果没有了这种专业性、纯粹性，司法与其他国家活动（如行政）有何区别？最后，如果司法应当政治化，如何避免司法者滥用自己的政治选择、或仅仅是自己的政治偏好？而如果无法避免这种滥用，那么，司法及其看守的法治如何可能具有可预见性及正当性？
第二，它混淆了政治化可能带来恶果与应当反对司法的政治化。必须承认，司法的政治化确实可能带来个人偏好的滥用，但问题的关键在于：一方面，如果司法的政治化可能带来个人政治偏好的滥用，则司法的任何其他面向当然也可能带来相应领域的个人偏好的滥用，那么，是否应当把司法活动除司法本身以外的所有面向都予以剥离？而如果真的进行这种彻底的剥离，司法还可能是一种解决具体法律问题、也即特定语境——“特定语境“意味着司法面对的问题本就与各种社会面向不可分离——中特定法律问题的活动吗？另一方面，从逻辑上讲，司法的政治化可能带来恶果，并不能得出应当反对它的结论。这就正如烧饭前点火可能导致失火这一恶果并不必然可以从逻辑上推衍出“应当反对烧饭前点火”的结论一样。
第三，它混淆了司法的纯粹性、专业性与司法的去政治化。所谓司法的专业性、纯粹性，并不意味着司法的去政治化，毋宁说它只是意味着在司法过程中应当按照司法的逻辑来回应、呼应政治目标、政治标准或政治意识形态。在这里，所谓“按照司法的逻辑”，简言之，即一切被纳入司法决策的因素都应当经得起司法程序的拷问并且都事实上经过了司法程序的过滤、筛选或加工。另外，有关这一点，我们或许还可以追问这样一个问题：司法的去政治化是否本身亦是一种特殊的政治化？在对这个问题予以解答之前，我们不妨先来看看罗斯（AlfRoss）当年在对经济学这一号称“科学”（science）的社会科学之科学性进行怀疑后对社会科学本身所作出的如下描说，
如上通过对几种理由的剖析对司法去政治化之吁求予以了否定，很大程度上这可以视为从消极方面论证了何以司法应当政治化；接下来，笔者将围绕作为司法核心的“法律”与“事实”两大问题对司法何以应当政治化作一种积极的证成：
概言之，司法的政治化不仅仅是一个实然性的经验判断，还是一个具有道德及逻辑应然性的价值判断。
四、对司法与立法、行政之政治化面向的比较
当然，有人可能会有这样的诘问：行政、立法也是政治活动的重要组成部分，因而这两者也必定同样带有政治化面向，那么，岂非至少在政治化这一点上这几种公权力没有什么不同？回答当是否定的。事实上，当前学界几乎人云亦云地申明“司法不应政治化”很大程度上也可能正因为混淆了关联着此种诘问的如下两个问题：“司法是否应当政治化”与“司法是否与其他公权活动保持同样的政治化”。从逻辑上讲，对后一问题作否定的回答并不必然意味着必须对前者也作否定的回答；或者说，对前一问题的肯定回答，并不意味着对后者也须作肯定回答。
接下来我们不妨以经典的三权分立理论为参照，分别对司法政治化与其他公权的政治化（也即立法与行政的政治化）之不同作一初步的梳理、比较：
因此，“司法应当政治化”并不意味着司法的政治化与立法或行政的政治化没有区别，进而当然也不意味着在“政治化”这一面向上三者可以相互混同、取代。
结语
如上笔者从不同角度分析、证立了这样一个命题：政治社会中司法何以不仅仅事实上是一种政治化品性浓烈的公权活动，而且也应当是一种政治化活动。对于这一结论，可能还会有这样一些相互关联的疑问：法院（或检察院）作为一种专业的司法机关，它的政治化运作除了前文已经讨论之可能导致专业性的丧失外，是否还意味着法院的越俎代庖？也就是说，相对立法机关而言，法院是否更加不适合讲政治？另外，如果司法事实上、并且应当是政治化的，为何没有导致司法官个人政治倾向在司法过程中的滥用？或者说，如何预防司法官个人以该命题为依据而理直气壮地在司法决策过程中揉入自己的政治偏好？
至于“司法应当政治化”这一判断与司法官个人政治倾向的滥用之间的关系，则可以作如下回应：首先，诚如本文第二部分分析已经表明的，司法官个人政治倾向在司法过程中的体现某种程度上是一个不可避免的经验事实，这也就是说，是否承认如上命题与司法官个人政治倾向的滥用之间并没有逻辑必然关系。那么，如何预防司法官以此种判断为理据而滥用其政治偏好呢？这涉及到其次，司法官必须在每一次政治选择中作出充分的说理、论证，从而既充分地展现该具体政治选择的合法律性和可接受性，也很大程度上避免、或至少制约司法官个人政治偏好在司法决策中的滥用。
申言之，司法政治化并不是什么洪水猛兽，人们很多时候之所以误认为如此是因为他们担心司法政治化会淡化司法的专业性、中立性和纯粹性，而前文的分析表明，这些担心可能建立在对诸如“司法的中立性”与“抽象意义上的‘无偏见’”、“政治化可能带来恶果”与“应当反对司法的政治化”、“司法的纯粹性、专业性”与“司法的去政治化”、“司法是否政治化”与“司法是否与其他公权活动保持同样的政治化”等问题的混淆基础之上。可以肯定，所有这些混淆不仅仅不利于我们对司法决策的本质进行更为准确的把握，更重要的或许还在于它会导致我们对司法或司法过程提出一些毫无针对性的规制建议或毫无建设性的批评指责。另外，这些担心似乎也完全忽略了司法何以应当政治化这一面向。总之，只要一种政治化的司法决策能够经得起司法程序、司法逻辑的考验、推究，那么，这种政治化就是一种既具有合法律性又具有合法性或可接受性的选择。