作者：杨乾武，大成深圳分所高级合伙人。毕业于香港大学（法学硕士）、清华大学（法学学士）和东北财经大学（经济学学士），被中国司法部评选为“全国涉外律师人才”（金融与资本市场领域；民商事诉讼与仲裁领域），并被广东省律师协会评选为“涉外律师领军人才”。
一、前言
（一）典型的案件
想像一下如果您作为中国律师代理了一个具有涉港因素的商事纠纷或者豪门离婚财产纠纷，争议金额巨大，而且您的当事人在香港法律下很可能获得进一步巨额的惩罚性赔偿（exemplarydamages）等更多的法律救济，并且在相信正义站在您的当事人这边的同时，您也希望被告来承担您的当事人可能产生的高额律师费。
但经过分析，您发现在国内的司法制度下，您的当事人很难获取支持这些主张的证据或者国内的司法实践通常也并不支持这么高的实际损害赔偿，当然也更不支持巨额的惩罚性赔偿以及高额律师费，更没有可能享受充分的法律援助[1]。这时，您的当事人或许只有在香港法院提起诉讼才可以充分保护合法权益。但当您的当事人在香港提起诉讼后，被告很有可能会提出管辖权异议，并基于不方便法院原则（ForumNonConveniens）请求法院即使在有管辖权的情况下，也搁置（stay）或者驳回（dismiss）原告的起诉[2]，而此处的搁置在香港法下与被告基于仲裁条款提出的“搁置”一样，是永远搁置，即实际上是“终止”的法律效果。
作为中国律师，我们需要和香港的律师、大律师以及资深大律师（统称“香港律师”）一起来努力，为当事人出具中国专家法律意见来论证：“就该个案而言，为了当事人的利益以及正义的实现，国内法院相比香港法院并非清楚而明确的更适合审理该案的法院。[3]”或者“就该个案而言，如果原告被剥夺其主张的香港的司法优势，则原告仅在国内法院的诉讼将给原告带来极大的不公[4]”。
由于香港享誉世界的法治，尤其是其英美法系制度所特有的证据披露制度（Discovery）等事实查明制度，越来越多的具有涉港因素的原告一方倾向于在香港法院提起诉讼。当然香港的败诉方一般会承担胜诉方律师费的制度[5]也是一个有吸引力的因素。
（二）“不方便法院”带来的挑战
但管辖权以及“不方便法院”（ForumNonConveniens，香港也译作“非便利公堂”）问题是来自中国的原告需要克服的两个重要法律程序障碍。管辖权问题是一个香港法律问题，而不方便法院问题则涉及到中港两地的法律问题，中国律师往往需要以中国法律专家证人的身份来回答来自香港法庭和香港大律师以及资深大律师的问题，并需要结合案件的具体情况来论证有关中国司法制度在个案中对于原告或者被告的优势或不足，从而与香港律师一起来论证香港法院是合适的法院。为了论述方便，本文将以原告的视角来展开论述。了解主要法律问题、主要法律框架和论述的方法后，被告方律师只需做相反的论述即可。
（三）中港“不方便法院”制度存在巨大差别
与中国内地的不方便法院制度有很大的不同，香港的不方便法院问题，由于涉及到争议案件能否在香港法院审理，通常被法庭看作一个重大的问题，往往不仅需要通过庭审来解决，还需要来自中国律师的专家法律意见以及香港资深大律师（SeniorCounsel）的参与。
（四）本文的目的
本文基于我们提交给香港法院并得到支持的“不方便法院”专家法律意见书的研究和写作为基础[7]，通过实证分析，来探讨中国律师出具“不方便法院”法律意见时所应重点考虑的法律问题以及常见误区，希望为法律同行提供简明的指引，同时希望为我国内地的“不方便法院”实践提供有益的参考。
二、“不方便法院”原则概述
（一）《布莱克法律辞典》的定义
“不方便法院”源于拉丁语“forumnonconveniens”，英文为“inconvenientforum”，其中“forum”指“法院”，即审理案件的地方。根据《布莱克法律辞典》（Black’sLawDictionary）第十版的定义，“不方便法院”原则指：为了诉讼当事人和证人的方便，如果诉讼应该在另一法院进行，而且该诉讼本应在该法院提起，则一个适当的、依法有管辖权的法院可以不行使管辖权[8]。
（二）《LexisNexis英汉法律词典》的定义
相比《布莱克法律辞典》，《LexisNexis英汉法律词典》针对香港的不方便法院制度的定义更符合香港的司法实践，该词典对不方便法院的翻译为“不便于审理的法院”，定义为：“指本地法院并非审讯的当然诉讼地，而是有另一更适合有关诉讼进行审诉的诉讼地，这构成按照《高等法院规则》（第4A章）第11号命令申请搁置（stay）法律程序或在司法管辖权范围外送达令状的理由。基本的原则可见于SpiliadaMaritimeCorporationvCansulexLtd[1987]AC460（上议院）；AdhigunaMeranti[1987]HKLR904（上诉法院）。仅在法院接纳有若干其他具有合资格的司法管辖权的诉讼地，并成为该等诉讼审讯的合适诉讼地的情况下，才可准予搁置。被告人负有举证责任，而法院会寻找有最真实而密切联系的诉讼地。[12]”
（三）适用于香港的“不方便法院”领域的主要判例
从前述有关香港法下不方便法院的定义，我们可以看出SpiliadaMaritimeCorporationvCansulexLtd[1987]AC460（上议院）；AdhigunaMeranti[1987]HKLR904（上诉法院）两案是香港有关不方便法院的主要判例法；尽管前述判例法的原则也适用于离婚财产纠纷，在离婚财产纠纷领域，中国律师还应该阅读另外两个香港判例法，即香港上诉法院的DGCvSLC（néeC）[2005]3HKC293案，该案确立的原则后来在香港终审法院的SPHvSA[2014]3HKLRD497一案中得以确认和采纳[13]。
（四）中国的不方便法院制度
我国不方便法院制度首次在2004年最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》中提及，此后在最高人民法院2005年颁布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》【法发（2005）26号】中进行详细论述。现行有效的有关不方便法院制度的规定为2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释〔2015〕5号】第五百三十二条：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：
（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；
（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；
（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；
（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；
（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；
（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”
实践中，我国内地法院通常会根据前述“（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益”这一要件驳回被告请求适用不方便法院原则的异议，这一规定与香港以及美国均不同。
在香港我们可以看到大量判例，即使当事人一方系香港永久居民，香港法院也有可能适用不方便法院原则，搁置或者驳回原告一方的起诉。例如，在CLandZRC[14]案中，香港区域法院在2015年驳回了原告（妻子）一方的起诉，搁置了该案，认为上海法院为更适合法院，尽管该案的被告（丈夫）已经成为香港永久居民，而且在香港拥有可观资产。香港的这一点与美国的做法相同，例如美国最高法院有关跨国争议案的不方便法院原则主要判例PiperAircraftCo．v．Reyno[15]，该案的原告为苏格兰公民，两被告均为美国公司，后法院以不方便法院为由，判决该案在苏格兰管辖更为合适。
从上述规定也可以看出，如果我国法院对案件有管辖权，且原被告对法院管辖权有争议，则被告一方基本无法根据不方便法院原则请求法院驳回原告的起诉，尤其是在当事一方涉及中国公民或组织利益时。这种做法的最直接弊端可能会不合理地增大被告和中国法院的负担，尤其是在中国法院的工作量已经很大的时候，这与不方便法院原则的初衷是违背的[16]。
（五）中国律师需要考量的法律
但请特别注意，案件的论述一定要结合个案的具体情况，实践中大量类似的案例在不方便法院的这个问题上的判断是不同的。有的时候，我们可以从法庭的论述中看到中国律师的专家法律意见论述对于香港法庭审理案件是非常关键的，比如在CLv．ZRC一案中，法庭指出原告（妻子）的专家证人只是陈述中国内地法院处理海外财产很困难，但并没有进一步论述内地法院不会在审理案件时考虑海外财产[17]。从这段论述可以看出，如果原告的中国法律专家证人可以就此问题进行有利于其当事人的论证的话，对其当事人是大有裨益的。
有关中国的不方便法院规定只是中国法律专家意见书中需要论述的一个方面，也往往是对原告不利的一个方面，因为这往往意味着中国内地法院不会对争议的案件放弃管辖权，中国内地法院对案件管辖权的存在是被告在香港法院主张不方便法院的一个必备要件，这一点和我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释〔2015〕5号】第五百三十二条（六）“外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”的规定一致。
不过值得注意的是，美国最高法院在SinochemInt‘lCo．v．MalaysiaInt’lShippingCorp．一案中，判决法院在被告提出不方便法院抗辩时，可以直接决定是否以此为由驳回原告起诉，而无须审核管辖权[18]。如前所述，美国（除了路易斯安纳州）作为普通法法域，其判例法对香港有参考作用。
（六）中港“不方便法院”的中国法是事实问题
[2]例如：SHENZHENFUTAIHONGPRECISIONINDUSTRYCOLTDANDANOTHERv．BYDCOLTDANDOTHERS，HCA2114/2007，被告BYD一方请求香港高等法院驳回或者搁置富士康一方的起诉，但并未成功。
[3]“…clearlyordistinctlythemoreappropriateforumthantheHongKongCourttotrythepresentcasemoresuitablyfortheinterestsofthepartiesandfortheendsofjustice”，参见：ZJWvSYFCMC7824/2015或CLvZRCFCMC11118/2014。
[4]“InthepresentcaseIhavenodoubtthatgraveinjusticewouldbecausedtothepetitionerifthepetitioneristobedeprivedofthejuridicaladvantageasthepetitionersocontended”，参见：ZJWvSYFCMC7824/2015或CLvZRCFCMC11118/2014。
[5]s．52AoftheHighCourtOrdinance（《香港高等法院条例》52A）
[6]例如：最高人民法院《澳大利亚杜罗·费尔格拉私营、大连华锐重工国际贸易有限公司信用证欺诈纠纷二审民事裁定书》【（2017）最高法民辖终264号】，最高人民法院《陈秀雯、施皓天民间借贷纠纷二审民事裁定书》【（2018）最高法民辖终17号】。
[7]出于最大程度保护客户隐私的目的，本文未指出本案的具体名称，案件的主要争议是在香港上市公司的价值超过4亿元的股权。
[8]Thedoctrinethatanappropriateforum—eventhoughcompetentunderthelaw—maydivestitselfofjurisdictionif，fortheconvenienceofthelitigantsandthewitnesses，itappearsthattheactionshouldproceedinanotherforuminwhichtheactionmightalsohavebeenproperlybroughtinthefirstplace．
[9]《香港特别行政区基本法》第84条：香港特別行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特別行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。
[10]参见：SHENZHENFUTAIHONGPRECISIONINDUSTRYCOLTDANDANOTHERv．BYDCOLTDANDOTHERS，HCA2114/2007。
[11]参见：SHAMWINGKANv．COMMISSIONEROFPOLICE[2017]HKCFI1899；[2017]5HKLRD589；[2017]6HKC265；HCAL122/2014（27October2017）
[12]LexisNexisLawEnglish-ChineseDictionary：Forumnonconveniens：Lat–aninappropriatecourtortribunal．ThecontentionthatthelocalcourtsarenotthenaturalforumandthatthereisanotherforumwhichismoreappropriateforthetrialoftheactionwhichconstitutesagroundforstayingproceedingsorserviceoutofjurisdictionpursuanttotheRulesoftheHighCourt（Cap4A）O11．ThebasicprinciplesweretobefoundinSpiliadaMaritimeCorporationvCansulexLtd[1987]AC460（HL）；AdhigunaMeranti[1987]HKLR904（CA）．Staywouldonlybegrantedifthecourtissatisfiedthatthereissomeotherforum，havingcompetentjurisdiction，whichistheappropriateforumforthetrialoftheaction．Theburdenofproofliesuponthedefendantandthecourtwilllookfortheforumwhichhadthemostrealandsubstantialconnection：YuLapManvGoodFirstInvestmentLtd[1998]1HKC726；RambasMarketingCoLLCvChowKamFaiDavid[2001]3HKC250．SeealsoForum；Forumshopping；Jurisdiction．
[13]参见：ZJWvSY，FCMC7824/2015或CLvZRCFCMC11118/2014。
[14]CLandZRC，FCMC11118/2014。
[15]参见：PiperAircraftCo．v．Reyno，454U.S．235（1981）
[17]参见：CLvZRCFCMC11118/2014，“Further，thewife’sexpertonlystatedthatitisfairlydifficultforaMainlandcourttodisposetheassetsnotlocatedinChina，theexpertdidnotgofurthertostatethatthePRCcourtwouldnottakeintoaccountoftheoverseasassetsinconsideringthemeritofthematter．”
[19]TheConflictofLawsinHongKong（2ndEd2012）para2.047：“DecisionsoftheHongKongorEnglishcourtsastoforeignlawarenotbindingasprecedentsbeforealaterHongKongcourt．Onepracticalreasonforthisisthattheforeignlawinquestionmayhavechangedbetweentherelevanttimesinthetwocases；butthepointgoesfurther–eveniftherehasbeennorelevantchangeintheforeignlaw，itremainsa“fact”whichcanbedisputedanewineachcase，转引自CLvZRC[2015]