摘要：19世纪中叶，巴霍芬、麦克伦南、梅恩、摩尔根关于人类社会制度史的著作问世，标志着法律人类学在欧美学术界开始形成。19世纪的法律人类学家用他们的著作回应当时的社会变革和理论思潮，并实现了自己的学术目标，即用进化论重构社会制度史，论证现行制度的优越性，寻找新的研究方法。他们的研究奠定了早期人类学的理论基础，也为法学和人类学贡献了比较研究和历史研究的方法论。然而，由于资料的匮乏和基本理论的缺陷，19世纪的法律人类学很快从辉煌走向沉寂，完成了它为人类学奠基的历史使命。
关键词：19世纪法律人类学理论渊源学术目标制度史
在150余年的历史中，法律人类学走过了较为坎坷的路程，有过辉煌的时光，也经常处于沉寂的状态。作为法学和人类学的跨界学科，法律人类学领域充满来自理论和实践的各种挑战，但是与法学家或人类学家相比，从事该学科研究的法律人类学家总是寥寥无几。尽管如此，一代又一代法律人类学家一直秉承严谨的科学精神，在法律人类学领域辛勤耕耘，发展并改善着不断积累的学术成果，直到终老仍然将法律人类学作为“未尽的事业”而苦苦追求。本文试图从学术史的视角回望19世纪的法律人类学家和他们在理论与方法上的贡献，并以此来理解法律人类学家为之献身的事业。
一、19世纪法律人类学研究中的法学家
早期人类学的发展与法学家的研究活动有密切的联系。19世纪许多著名的人类学家实际上都是职业律师、法官或法学家，以至有这样一句有名的法律谚语：如果你的学科是法律，便有一条通往人类学的平坦大道。当时，受进化论和启蒙思想家的影响，一些法学家和律师对法律的起源和原始社会的法等问题产生了浓厚的兴趣，他们或利用传教士、旅行者、殖民地官员收集的资料；或投身于对非西方社会的考察，以不同的方式研究人类社会的法律问题，提出了种种假说，在为法理学和早期人类学的发展做出贡献的同时，也开创作为人类学分支学科的法律人类学。
在法律人类学的学术史中，记载着以下一些法学家的英名。
巴霍芬（Johanm?Jokob?Bachofen，公元1815－1887年），瑞士法理学家和古代史学家，曾担任过巴塞尔大学罗马法史教授和巴塞尔法院刑庭法官。巴霍芬的著作《母权论：根据古代世界的宗教和法权本质对古代世界妇女统治的研究》（公元1861年），被认为是社会人类学的奠基作品。在该书中，巴霍芬认为人类社会在发展中经历过乱婚时代—母权制时代—父权制时代的历史，他把家庭视为一种社会组织，试图通过家庭的历史证明母权先于父权的假说。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》第四版序言中，用较多的文字概括了巴霍芬的观点，认为巴霍芬的著作标志着家庭史研究的开始，他关于母权制的论证“在公元1861年是一个完全的革命。
梅恩（Henry?Sumner?Maine，公元1822－1888年），英国法学家，比较法理学的奠基人和历史法学派的代表人物，其最有影响的著作是其以讲授罗马法的讲稿为基础撰写的《古代法》（公元1861年）。梅恩主张人类社会只存在过父权制，家长制家庭是社会生活最初的和普遍的形式。人类最初分散在完全孤立的集团中，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起，法律是父辈的语言。梅恩将法律的发展分为“地美士第”、习惯法和法典化三个阶段，在“地美士第”阶段，法律根据家长式的统治者个人的命令制定，人们认为统治者的裁判是按照神灵的启示行事；而在习惯法阶段，习惯法的运用和解释由垄断法律知识的贵族或特权阶级掌握；到了法典化阶段，法律被铭刻在石牌上，向人民公布，以代替单凭有特权的寡头统治阶级的记忆而存在的惯例。梅恩认为人类社会的进步是从以血缘为纽带的系统到以地缘为纽带的系统，从身份到契约，从民事法到刑事法的运动。
二、19世纪法律人类学的时代背景和理论渊源
从理论背景来看，自文艺复兴以来，欧洲知识界人才辈出，一直是思想家的摇篮。尤其是处于鼎盛时期的英国，在致力解决本国面临的政治、经济、社会问题的同时，英国的知识界为19世纪关于人类社会制度起源和发展规律的认识提供了较为丰富的理论准备。这些理论包括：洛克的政治哲学，边沁的功利主义，奥斯丁的分析法学，达尔文的进化论和斯宾塞的社会进化论。
洛克（John?Locke，公元1632－1704年）的著作大部分发表于公元1688年英国“光荣革命”前后，被誉为这场温和而成功的革命的倡导者。洛克的著述涉及哲学、道德和政治等领域，其中，洛克的政治哲学思想影响最为广泛。在洛克之前，霍布斯（Thomas?Hobbes，公元1588－1679年）在其著作《利维坦》（公元1651年）中对中世纪经院学派的自然权利和自然法概念作了重新诠释，进而提出为了结束一切人对一切人战争的自然状态，以契约的形式将个人拥有的自然权利交给主权者（国王）或主权团体（议会）的假说，证明君主制的合法性。与霍布斯不同，洛克将自然状态与战争状态相区别，认为自然状态中的自然法赋予人们权利，保护人们的权利。在洛克的社会契约论中，获得权力的政府成为契约的一方，如果不履行契约中的义务，人民可以有正当的理由反对它；依据契约成立的政府，其权力决不越出公益的范围以外；立法和行政部门必须分离，以防滥用权力。
与洛克政治哲学大相径庭的理论，是英国著名法理学家和哲学家边沁（Jeremy?Bentham，公元1748—1832年）提出的功利主义理论。在《道德与立法原理导论》（公元1789年）中，边沁以“联想原理”和“最大幸福原理”为基础，将功利主义积极地运用到种种实际中，取得了颇有说服力的效果，戳破了以往政治学说中美丽的假说。边沁认为，社会契约论中服从的义务应当来自功利原则，因为，它真实地说明，只有服从法律，才能实现最大多数人的最大幸福。在公共生活中，由某种痛苦形式构成的制裁是人们遵守道德和法律规则的保证。全部法律共有的目的是增加共同体的总体幸福，尽管惩罚在实现更大的快乐和幸福总量方面必定是有用的，但是，如果惩罚的结果只是增加共同体的痛苦，那么惩罚就没有正当性。按照这样的功利原则可以制定一部会自动使人善良有德的法典。因为，“自然把人类置于两种主宰即痛苦与快乐的统治之下。只有它们能够指出我们应当做什么，而且决定我们应该作什么。一方面是是非标准，另一方面是因果关系链，这两者都系在痛苦与快乐的宝座上。
19世纪发生在西方的社会进步和各种思潮的碰撞，表明随着方法论的更新和经验材料的积累，西方知识界关于人类社会的解释和对现行制度的论证已经不再拘泥于旧的学说，新的理论不断涌现，为影响20世纪的现代主义奠定了基础。
三、19世纪法律人类学的学术目标
对于上文提到四位法律人类学家来讲，他们从各自从事的法学研究或法律事务转向对人类历史的研究，除了当时社会背景和理论思潮激发了他们对历史的兴趣之外，更重要的是，他们试图借助19世纪的新方法论和新思潮，建构新的政治和法学理论以及新的研究方法。在他们的著作中，明显具有重构人类社会的制度史，继而论证现行社会制度的优越性，寻找新研究方法的学术目标。
对制度史的重构和对现行制度的论证需要新的方法，19世纪的法律人类学家试图在方法论上抛弃自然法学派的演绎推理方法，用实证主义方法论获得理论的创新，并提出新的假说。在认同实证主义以观察获得的经验材料作为研究对象的方法论基础上，19世纪的法律人类学家对实证材料及其使用方法有着不同的认识。摩尔根将人类社会的进步标志（各种社会制度、发明和发现）作为实证材料，认为它们“体现并保存了迄今仍然可以说明这种经验的一切主要事项。将这些事项综合起来，加以比较，就可以看出人类出于同源，在同一发展阶段中人类有类似的需要，并可以看出在相似的社会状态中人类有同样的心理作用”。而梅恩将古代的英雄史诗和历史上出现过的制度作为实证材料，运用比较的方法论证制度的变迁。在《古代法》中，梅恩以荷马史诗再现了古希腊的法律制度，通过对英国法、罗马法、日耳曼法、印度法、阿拉伯法等不同法律制度的比较，论证了法律制度的进化过程和特点。当代美国法人类学家波斯比西对梅恩作过这样的评价：梅恩对法理学和人类学的贡献更多的不他那些结论性的观点，而是他在追寻这些观点时使用的实证方法、系统方法和历史方法，以及他坚持对其占有的实证材料进行归纳研究的努力。
在实现上述学术目标的过程中，19世纪的法律人类学家有着很深的法律情结，他们虽然接受了进化论，改革了研究方法，但是，他们所受的法学教育与训练，还是使他们沿用法律思维来研究制度史。麦克伦南的著作被恩格斯评价为：“在这里，出现在我们面前的，不是天才的神秘主义者，而是一个枯燥无味的法学家；不是诗人的才气横溢的幻想，而是出庭辩护士字斟句酌的辩词。”梅恩的《古代法》通篇都是关于法律的研究，其中涉及不同时期的法学理论和法典，其提出的理论和使用的方法在法学领域被称为“英国的历史法学派”。在摩尔根的《古代社会》中，摩尔根用法律作为分析工具，贯穿全文的法律分类方法和法律推理方法，使他能够有效地处理其所涉及的政治和法律问题。对于欧洲的这几位学者来讲，他们仍然是法学家，而不是人类学家。事实上，在19世纪中叶，人类学还没有成为独立的学科，而类似法律人类学的术语“法律民族学（LegalEthnology）”1890年才第一次出现在珀斯特（H.E.Post）的著作《民族学的法理学概论》中。所以，将19世纪的这些法学家说成是人类学家或法律人类学家只是人类学或法律人类学构建自身学术史的需要而已。
四、结语
尽管法律人类学的研究在19世纪曾经是人类学研究的重要领域，并且，法律人类学的研究为20世纪的现代人类学提供了传统的研究主题（亲属制度、异文化研究等）和研究方法（比较的方法和历史的方法），但是，由于古典进化论的衰落和早期社会材料的匮乏，建立在假设基础上的关于早期社会制度史的研究渐渐处于无人问津的地位，否定社会进化论的文化相对主义学派和功能主义学派的理论成为20世纪人类学的主流理论。马淩诺夫斯基（BronislawMalinowski）对19世纪法律人类学在20世纪初的境况有这样的描述：“正因为受制于资料的匮乏和假设缺乏依据，早期的人类学法学派便陷入了随意武断、徒劳无益的绝境。结果，它自己证明自己不能永葆持久的生命力，在最初短暂的兴旺之后，人们对于这一学科的兴趣乃急遽下降，事实上，几乎是兴味索然。”这就是19世纪法律人类学的结局：从辉煌走向沉寂。