我国宪法学界就违宪主体有过许多争论，如广义违宪论和狭义违宪论等。广义违宪论认为违宪的主体包括“一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、企业事业单位组织以及公民个人”；①狭义违宪论认为违宪的主体只包括国家机关；②中义违宪论认为违宪的主体既包括国家机关，也包括企事业单位、社会团体、政党，但不包括公民。③
二、违宪“形式”及其违宪审查
一般认为违宪的形式主要有两种，一种是“文件”违宪，另一种则表现为“行为”违宪。还有学者将违宪分为“行为违宪和主体违宪”，后者是指德国对政党的违宪审查，在这时“特定的行为主体本身的存在亦可能构成违宪”，“最终被统一宣告为违宪的直接对象，并不是某个政党的某次活动或该政党的某个党员的某个具体行为，而是政党本身。”⑦
1、关于“文件”违宪。它们也有广义和狭义之分，广义违宪论认为一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，乃至行政规章、地方规章等，只要是国家机关的规范性文件，就都可能存在违宪问题；①狭义违宪论认为只有立法机关的规范性文件才可能违宪。笔者目前赞同后者，这一意义上的违宪，在单一制国家，主要是指中央立法机关的规范性文件违宪，而地方立法机关只能根据国家法律制定法规，所以这些法规一般只可能直接违反国家法律、而不可能直接违反宪法；在联邦制国家，违宪的法律既包括联邦议会的法律，也包括州议会制定的法律，如在美国的违宪审查中，联邦法院违宪审查的对象多是州议会制定的法律，②因此美国的违宪审查制体现的不仅仅是司法权对立法权的制约，还有联邦对州的制约，它是与其联邦制紧密相连的。至于行政法规、规章等基本上是依法制定，所以同样只可能直接违反国家法律、而不太可能直接违反宪法。
对立法机关文件的审查是违宪审查的核心，是其中的最高层次。这种审查又可分为两种，其中主要是对法律的审查，同时也包括对议会的决定、命令等文件的审查，后者往往不属于立法权而属于决定权、任免权、监督权的范畴，但它们都以文件的形式出现，且都具有法律效力。如德国宪法法院可以审查立法机关的选举，其管辖的范围包括“关于对联邦议院就选举的效力或就取得或丧失联邦议院议员资格的决议所提起的诉愿案”等（德国《宪法法院法》第13条），当议员选举发生问题时先由议院自行审查并作出相应的“审查决议”，对该决议不服时可向宪法法院提起选举诉愿，或者当议院决定议员丧失议员资格而议员不服时，也可向宪法法院提起诉愿，这两种情况下宪法法院审查的都是议院的“决定”。③又如韩国议会曾就“迁都”作出过决议，2004年被韩国宪法裁判所裁决为“违宪”而无效。④这些例子说明在有些国家对议会的违宪审查已经超出了对其立法权的审查而包括了对其决定权的审查。
司法机关从性质上说是具体案件的审判机关，没有立法功能，即便判例法国家的“法官造法”也不能脱离具体案件而制定抽象的“法律”，而且这种法官造出来的“法”可能在后来议会立法时被吸收，也可能被否定。因此，从现代法治国家的权力分立角度出发，法院是没有权力制定“规范性”法律文件的，我国最高人民法院和最高人民检察院以条文化的形式颁布的司法解释，从某种意义上说是侵犯立法权的越权之举。④
三、违宪审查的依据
四、我们的理论误区——议会至上
五、我国现行违宪审查制度的弊端及其改进思路
依据我国宪法第62条和第67条的有关规定，由最高国家权力机关（全国人大和全国人大常委会）“监督宪法实施”。我国宪法学界对这一模式已有很多批评，如最高国家权力机关既是立法机关，又是违宪审查机关，这有违“自己不能做自己的法官”的基本原则。“法治的基本精神是他律。……宪政则是对立法官员或多数力量的一种不信任……没有独立审查机构的约束，宪政在根本上就成了一种人治”，“法治的基本原则要求制定权与审查权相分离”。③
在我国现行宪法监督体制模式中，对全国人大常务委员会制定的法律由全国人大进行审查不完全是“自己监督自己”，因为全国人大及其常委会不完全是一个机构，这种监督体制的缺陷在于监督者与被监督者之间的关系过于密切，以至让人怀疑其公正性，怀疑其是否有所偏袒，但并不意味着这是一种完全的“自我”监督，正如人大审查其常委会的工作报告等一系列措施既有必要性也有合理性一样。只是违宪审查制度应该是一种内部监督，还是一种外部监督？外部监督一般比内部监督的力度大，效果好，但成本也相应地提高，如果认为没有十分的必要，采用内部监督即可。所以当我们要论证建立宪法法院或最高法院宪法庭的必要性时，主要应该论证这种外部监督的必要性，论证仅有内部监督不足以解决问题，而不是泛泛地论证宪法监督的必要性，要说明我们有监督体制但这种监督体制效果不佳，其原因之一是这种“内部监督”的力度不够或在实践中难以操作，应将内部监督转化为外部监督。
至于“行为”违宪（非“文件”违宪），如国家主席、总理等人的违宪行为，在我国现行宪法中他们属于全国人大及其常委会监督权的范畴。因此，在我国先行体制下，“违宪审查”应当是专指全国人大对其常委会制定的法律、作出的决定的审查，依据是宪法第62条第11项的规定：全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（其中“不适当”包括“违宪”，但又比“违宪”宽泛得多）。而“宪法监督”则包括各级人大及其常委会对各种国家机关违宪“行为”的监督。
六、建立违宪审查制度的条件
建立违宪审查制度对我国是非常必要的，但必要性并不等同于迫切性，也不会使可能性迎刃而解。中国迟早要建立违宪审查制度，但不是现在，而是将来。违宪审查制度的建立需要一系列条件，是社会发展到一定阶段的产物，当这些条件不具备时，社会还没有提出这些问题时，“建议”与“呼吁”都没有太多实际效用。
在考虑制度的可能性时，我们不能脱离中国的实际情况。“违宪审查”作为一种主要是审查议会立法的制度，其目的是防止议会滥用立法权、防止民主的多数暴政。也就是说，这时候的议会已经建立而且已经拥有完全的立法权，这种立法权不但已经十分饱满而且有些过头，而这往往出现在那些民主制度已经建立、民主普选已经基本实现的社会。民主革命的目标通常是反对少数人特权、争取多数人权利，当这一目标实现后，可能出现另一种极端，多数人为了自己的利益牺牲少数人的权利，这时候制约多数人的暴政才成为一个问题，才需要社会提出解决此问题的方案。前民主社会（即专制社会）是特权社会，少数人欺压多数人；民主社会是多数人统治的社会，可能出现多数人暴政；而后民主社会是宪政社会，强调在多数人权利有保障的前提下给少数人以充分的自由。宪政社会与专制社会都强调对少数人的保护，但二者有天壤之别，专制社会中的少数人是强权者，是特权阶层，其地位对多数人构成威胁；而宪政社会中的少数人可能是处于社会边缘的“弱势”群体，他们的权利可能受到多数人的威胁。
“违宪审查”是带有普适性的，任何国家的宪政建设都势必要面临这个问题，但一个国家在什么时候建立这个制度，却是不完全相同的。我们不应当把西方的“现在时”等同于我们的“现在时”，从某种意义上讲，西方的“过去时”可能应该是我们的“现在时”，西方的“现在时”可能是我们的“将来时”，我们要承认世界宪政发展的不同步。当然，现在落后并不意味着永远落后，各领风骚数十年是完全可能的，哪个国家、哪部分国家都不可能永远居先而让另一些国家永远随后。我们的问题是，什么是我们的现在时？什么是我们的将来时？怎样寻找适合我们的路径，形成适宜于我们的制度模式？
《清华法学》（第十一辑），清华大学出版社2007年版
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②王才松：《浅议违宪和对违宪的监督审查》，《东北师大学报》（哲社版），1986年（3）。
④转引自胡锦光：《中国宪法问题研究》，176页，北京，新华出版社，1998.
⑥周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，169页，北京，中国人民公安大学出版社，2003.
①如荷兰的《1855年结社和公共集合法》、奥地利1951年的《社团法》、比利时的《社团和基金会法》等。
②信春鹰、张烨：《全球化结社革命与社团立法》，北京，《法学研究》，1998（3）。
③Dr·TymenJ·venderPloeg著：《荷兰及其他西欧国家中结社自由的法律实施》，钟瑞华译，中荷“中国社团的法律问题”国际研讨会论文。
④[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，172、169页，北京，商务印书馆，1984.
⑤“综观世界各主要立宪国家的实践，审查和追究国家行为的违宪现象乃是其违宪审查制度的主要目标，而审查和追究所谓的私人行为或私人主体的违宪现象则极为鲜见。后者也只存在于德国的违宪审查制度中，政党违宪即属于这一范畴。”见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，331页，北京，法律出版社，2001.
⑥龚祥瑞著：《比较宪法和行政法》，297页，北京，法律出版社，1985.
⑦关于意大利宪法法院的职权，请参看沈宗灵著：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，348页，北京，北京大学出版社，2002.在俄罗斯，政党的合宪性问题由普通法院而不是宪法法院审查，“政党可以根据俄罗斯联邦最高法院的判决取缔，政党的地区分部和其他结构性分支机构可以根据法院的判决取缔。”刘向文著：《俄国政府与政治》，477页，台湾，五南图书出版社，2002.
⑧[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，169页，北京，商务印书馆，1984.
⑨张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，407页，北京，法律出版社，2004.
①有关案例见张征：《宪法保障与违宪问题》，66页，西安，陕西人民出版社，1988.
②有关案例见张征：《宪法保障与违宪问题》，67页，西安，陕西人民出版社，1988.
③有关案例见张征：《宪法保障与违宪问题》，67页，西安，陕西人民出版社，1988.
④但对以上例子中县委直接罢免县法院院长的违宪行为，现行宪法中没有规定明确的法律制裁方式。
⑤周叶中主编：《宪法》，403页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2000.
⑥李步云主编：《宪法比较研究》，385页，北京，法律出版社，1998.
⑦林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，330页，北京，法律出版社，2001.
②“1890年至1937年间，是美国司法审查违宪立法最积极主动、最活跃的时期。期间美国法院先后宣布4万多件州立法违宪，宣布联邦法律违宪仅有50多件，每年平均约有一件。”李步云主编：《宪法比较研究》，411页，北京，法律出版社，1998.
③刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，240页，北京，法律出版社，1998.
④韩国公法学会会长梁建教授在中国人民大学2005年5月11日举办的“中韩违宪审查研讨会”上的讲座。
⑤如20世纪以后，美国总统行使否决权的次数都超过了2位数而达到3位数，其中罗斯福总统在任期间曾行使了533次否决权，艾森豪威尔行使了181次，杜鲁门行使了250次。见杨百揆、杨明著：《美国总统及其选举》，54页，北京，中国社会科学出版社，1985.
①见由中国人民大学宪政与行政法治研究中心（C.A.R.C）和法国马赛大学欧亚研究中心（I.R.E.A）联合举办的“中法违宪审查制度研讨会”会议纪要。
②[美]路易斯·亨金阿尔伯特·J·罗森塔编：《宪政与权利》，郑戈等译，45-46页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
③韩大元主编：《外国宪法》，324页，北京，中国人民大学出版社，2000.
⑤[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，165、168、169页，北京，商务印书馆，1984.
⑥在美国宪法制定十多年后政党才出现，后来的宪法修正案也没有规定政党问题。
①有学者认为我国宪法赋予全国人大常委会“宪法解释权”，并不一定排除其他国家机关（如法院）对宪法的解释权[见强世功：《谁来解释宪法？从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，北京，《中外法学》2003（5）。]笔者认为这颇为牵强。不论是从文义解释、体系解释、历史解释、结构解释的角度，我们都很难说现行宪法赋予了法院解释宪法的职权，顶多只能证明宪法同时也赋予了全国人大以宪法解释权。最高法院或许“应该”有宪法解释权，但这应通过宪法修改的方式加以确认，而不是“宪法解释”所能解释出来的。
①[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，263页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
②总理解散议会的例子，见张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，335页，北京，法律出版社，2004.
③[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，273页，生活？读书？新知？三联书店，1997.
④《美国联邦法院经典案例选大法官的智慧》，191-192页，北京，法律出版社，2004.
⑤《美国联邦法院经典案例选大法官的智慧》，191页，北京，法律出版社，2004.
⑥如根据德国《联邦基本法》第61条的规定，联邦总统故意违反基本法或联邦其他法律时，联邦议院或联邦参议院可向联邦宪法法院提起总统弹劾案。但在美国等国家弹劾总统的理由并不一定都是其行为“违宪”，而是必须有“犯罪”行为（美国宪法第2条第4款）。在美国、日本等多数国家，弹劾总统及其高级官员是议会的职权。见王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》，304页，北京，法律出版社，2002.在俄罗斯，宪法曾规定弹劾总统的理由是总统违反“俄罗斯联邦宪法、俄罗斯联邦法律以及俄罗斯联邦总统的誓言”，但经历了1993年的宪政危机后，宪法将弹劾总统的根据修改为总统“犯有叛国罪或其他重罪。”见刘向文著：《俄国政府与政治》，166页，台湾，五南图书出版公司，2002.
⑦李步云主编：《宪法比较研究》，413页，北京，法律出版社，1998.
①[美]路易斯？亨金阿尔伯特？？J？罗森塔编：《宪政与权利》，郑戈等译，48页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
②韩大元主编：《外国宪法》，326页，北京，中国人民大学出版社，2000.
③如德国宪法法院有权对原审法院的判决进行审查，但这种审查有一定的范围限制，“即只有当原审法院法官恣意损害或漠视当时人的正当权利，造成权力的滥用，或者当原法官的判决是基于对基本权利内涵的错误理解，特别是对保护的范围理解有误而损害到他人正当权利时”，“而对于事实的确认，一般法律的解释及适用等则属于普通法院的职权范围，”宪法法院无权审查。见焦宏昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，179页，北京，中国政法大学出版社，1999.在韩国，宪法裁判所对普通法院的判决“原则上不受理”，只有在“普通法院的判决没有遵守宪法法院的判决”这种非常特殊的情况下，宪法裁判所才能受理。引自韩国公法学会会长梁建教授在中国人民大学2005年5月11日举办的“中韩违宪审查研讨会”上的讲座。
④[美]路易斯？亨金阿尔伯特·J·罗森塔编，郑戈等译：《宪政与权利》，郑戈等译，46页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
⑤王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》，201-202页，北京，法律出版社，2002.
⑥[美]路易斯？亨金阿尔伯特？？J？罗森塔编：《宪政与权利》，郑戈等译，46页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
⑦[荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，95页，北京，华夏出版社，1987.
⑨[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，170页，北京，商务印书馆，1984.
⑩张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，417页，北京，法律出版社，2004.
⑾刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，261页，北京，法律出版社，1998.
①张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，418页，北京，法律出版社，2004.
②陈云生著：《宪法监督司法化》，46页，北京，北京大学出版社，2004.
③林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，331页，北京，法律出版社，2001.
①刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，266、267页，北京，法律出版社，1998.
②如美国的老罗斯福总统曾在演说中阐述了这样的观点：如果立法机关和法院就某一政策问题解释宪法时争执不下，选民应该做它们之间的仲裁。如果法院认为某一法律是违反宪法的，而立法机关认为它有效，那么，法律的有效性问题应由人民投票来决定。[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，112页，北京，商务印书馆，1984.
③如在法国，经全民公决通过的法律属于“明确禁止”宪法委员会监督的范畴。1962年和1992年，宪法委员会两次拒绝对经由全民公决通过之法律进行审查，认为此类法律属于主权之范畴，自己无权进行审查。见由中国人民大学宪政与行政法治研究中心（C.A.R.C）和法国马赛大学欧亚研究中心（I.R.E.A）联合举办的“中法违宪审查制度研讨会”会议纪要。
④[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，169页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
⑤代表究竟应该只为选民讲话，还是应该根据自己的知识和经验，为造福整个国家而投票，在美国一直是一个有争议的问题。见[美]詹姆斯？。M？伯恩斯等著：《美国式民主》，谭君久等译，484-485页，北京，中国社会科学出版社，1993.
①[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，92页，北京，商务印书馆，1984.
②[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，393页，北京，商务印书馆，1980.
③[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，121、135、148、153、154页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
①[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，392页，北京，商务印书馆，1980.
②张千帆：《认真对待宪法》，452页，北京，《中国宪法学精萃》（2004年卷），高等教育出版社，2004.
③张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，181、180页，北京，法律出版社，2004.
④“同宪法、法律相抵触”应当是既与宪法相抵触，也与有关法律相抵触，而不是与宪法或法律其中之一相抵触。有关论述见马岭：《“依法行政”的“法”是什么法？》，北京，《中国人民公安大学学报》，2004（2）。
⑤一些国家的宪法也将“解释宪法”单列为一项权力。如德国《联邦基本法》第93条第1项之第1款规定，联邦机构对其“权利义务发生争执”时，宪法法院有权对基本法进行解释。又如俄罗斯宪法第125条也有同样的规定，宪法法院有权根据联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦政府、联邦主体立法权力机关的要求对联邦宪法作出解释。在实践中，国家杜马曾向宪法法院提出询问，要求解释宪法第71条第4款、第76条第1款、第112条第1款，1999年1月27日宪法法院对此作出了两个方面的解释。见刘向文著：《俄国政府与政治》，590-592页，台湾，五南图书出版公司，2002.
①张友渔：《加强宪法理论的研究》，《宪法论文选》，14页，北京，法律出版社，1983.
③关于应由法院进行违宪审查的论证，可参看[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，390-396页，北京，商务印书馆，1980.
④有学者提出建立“复合宪法监督制度”的构想，并将其分为低级阶段（在人大内设宪法监督委员会）、中级阶段（立法机关和相对独立的宪法法院共同成为监督主体）、高级阶段（监督的范围进一步扩大）三个阶段。李忠著：《宪法监督论》，277-304页，北京，社会科学文献出版社，2002.
①[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，66、67页，北京，商务印书馆，1984.
②[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，259页，北京，生活·读书·新知·三联书店，1997.
③[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，69、73、74、75、76、94页，北京，商务印书馆，1984.
①[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，258、259页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
②有关介绍可参看胡锦光：《中国宪法问题研究》，201-216页，北京，新华出版社，1998.陈云生：《宪法监督司法化》，525-553页，北京，北京大学出版社，2004.
④参见张千帆：《认真对待宪法》，449-456页，北京，《中国宪法学精萃》（2004年卷），高等教育出版社，2004.
①韩国公法学会会长梁建教授在中国人民大学2005年5月11日举办的“中韩违宪审查研讨会”上的讲座。
②陈云生著：《宪法监督司法化》，551-552页，北京，北京大学出版社，2004.
③胡锦光著：《中国宪法问题研究》，206页，北京，新华出版社，1998.
④林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，331页，北京，法律出版社，2001.