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[摘要]《中华人民共和国刑法修正案（十一）》把高空抛物行为纳入刑法规制范畴，是继民法之后对高空抛物行为进行规制的部门法。然而，由于民法与刑法在性质等方面的差异，致使对高空抛物行为责任的认定难以衔接。事实上，对高空抛物行为进行合理规制不仅是一个民法问题，更是一个民行刑衔接问题，对该问题研究既能满足实践的需要，也是理论创新的尝试。行政责任应将高空抛物行为作为规制对象，不仅符合行政法比例原则，也有利于实现民行刑三法的有效衔接，有利于规避法律漏洞。故此，有必要在行政法中增加高空抛物条款，明确高空抛物罪“情节严重”的内涵，将部门法与其他社会治理措施结合起来。
[关键词]高空抛物；民事责任；刑事责任；行政责任；治理
一、单一刑法难以实现规制目的
采用刑法对高空抛物行为进行规制十分必要，然而，由于现行刑法条款缺乏足够的明确性，而且可能导致刑法的无序扩张，单一刑法难以实现对高空抛物行为的规制。
（一）“情节严重”缺乏明确性
由此可见，准确理解和把握“情节严重”对高空抛物罪至关重要，可以说是罪与非罪的核心要素。然而，以“情节严重”作为入罪要素的罪名虽不在少数，但普遍缺乏明确性的特征，“此类罪量要素在立法上呈现不明确的特征，一方面饱受有违罪刑法定原则明确性要求的质疑，另一方面也给司法适用造成‘标准不明’的困扰。因而，司法实践中往往以发布司法解释的方式对这些罪量要素作出补充规定，对其内容予以具体化。但实际上，大多数存在不明确罪量要素的罪名并不存在具体化的司法解释规定，使得司法适用面临标准难以明确的问题”。[8]高空抛物罪也存在这一问题，有可能形成司法办案人员对“情节严重”理解上的偏差，进而产生入罪标准的混乱以及同罪异罚问题的产生。
（二）刑法规制空白无法补足
一个行为能否纳入刑法规制范围，应判断该行为是否达到入罪标准，即符合犯罪要求。从形式层面来看，犯罪是“违反法律并且应当受到刑罚处罚的行为”，[9]“必须具备不法、罪责与应刑罚性等三个要素，加以犯罪化、赋予刑罚指法律效果”。[10]可见，形式层面主要是以行为是否违反刑法为判断依据。从实质层面来看，犯罪是“侵害社会之利益与价值之反社会行为，而可科以刑罚者，所为反社会行为，属于值得科刑者”。[11]实质层面是从犯罪的社会危害性和应受处罚性来加以界定的。我国刑法第13条规定了犯罪概念，可归纳为社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，是形式要求和实质要求的结合。另外，刑法第13条还增加了但书规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这实质上是对罪量的要求。
二、刑民难以实现有效衔接
（一）高空抛物责任性质的立法分析
民法典第1254条第1款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。”第1002条规定了生命安全权，“生命安全维护权包括的就是生命利益享有的消极维护权以及在遭受侵害时享有的积极防卫权”。[112]从该规定可以看出，如果从高空抛物，造成他人损害的，需要承担侵权责任。而刑法规定的高空抛物罪则不必然要求事实上造成他人损害，也就是说，只要实施了高空抛物行为就有可能被认定为犯罪。这就形成一个悖论，即危害轻的行为被认定为犯罪，重的行为则可能只需承担民事侵权责任。而正常的刑民关系恰恰相反，“刑法中的犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立的”，[13]“只有在其他手段，如习惯、道德的制裁，即地域社会的非正式的控制或者民事的规制不充分时，才能发动刑法”。[14]这就会导致刑事责任的提前介入，且不要求实际损害，刑法成为第一手段，而非最后手段；而承担民事侵权责任只有造成他人现实损害才会承担责任，相对于刑事制裁显然是滞后的，这违背刑法作为最后救济手段的基本特质。
（二）刑民衔接的应然条件分析
（三）刑民衔接困境的成因分析
民事责任是指“民事主体违反合同义务或者法定民事义务而应承担的法律后果”，[17]“其作为前提的民事法属于私人之间关系的私法，其目的和作用是通过侵权行为人以金钱进行损害赔偿，从而恢复因侵权行为而改变了的私人之间的权利义务关系”。[18]据此可知，民事责任产生的依据是因违反民事法律规范，主要是因违反合同、不履行法定义务或侵权而产生，以民事义务的履行为实现方式。而刑事责任是指“行为人因犯罪所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定性评价和对行为进行的谴责的责任”，[19]“由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价。”[20]刑事责任产生的依据是违反刑事法律规范，因实施犯罪行为而产生，以刑罚为实现方式。
通过分析不难看出，对于高空抛物行为而言，难以实现刑民的有效衔接，主要是因为刑事责任与民事责任存在诸多内在的差异，导致了空白和断层。
三、行政法介入高空抛物行为的必要性
正如前文所述，我国民法典和刑法都对高空抛物行为进行了规定，但由于刑事、民事责任的法律性质差异决定了两者难以实现有效衔接，进而导致对高空抛物行为处理的法律依据错位，给司法实践带来困境。通过分析行政法与刑法、民法的关系，笔者认为可以尝试通过行政法的介入来解决高空抛物者的责任问题，并在此基础上形成一体化的责任分配机制。
（一）行政法视域下的判断
另外，从治安管理处罚法第2条与第23条所规定的内容来看，第2条是宏观的、笼统的规定，而第23条则是第2条的具体化，详细规定了危害行为发生的场所以及造成的后果。这些规定包含了五类场所，但没有包括高层建筑物，也没有规定高空抛物的行为。故此不能依据治安管理处罚法第2条、第23条对高空抛物行为进行行政处罚。
（二）行政处罚符合比例原则
（三）行政责任有助于民事责任、刑事责任的衔接
正如前文所述，民事责任与刑事责任难以实现有效衔接，一个很重要的原因是民事责任与刑事责任性质差距过于悬殊。而行政责任（注：这里需要指出的是，学者对行政责任的概念存在不同认识，鉴于本文研究的需要，将行政责任的主体仅限于行政相对人因违反行政法规所应承担的责任，不包括行政主体的责任。）“是指行政相对人由于违反行政法律规范而应承担的法律责任”。[31]根据行政处罚法第9条规定，（注：行政处罚法第9条规定，行政处罚的种类包括：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。）行政处罚的种类分为六大类，最轻为警告、通报批评，最重为行政拘留。而依据治安管理处罚法第10条规定，处罚种类包括警告；罚款；行政拘留；吊销公安机关发放的许可证。可见，治安管理处罚法根据维护社会治安的需要，采用了行政处罚法的部分处罚措施。
四、高空抛物行为规制的民行刑衔接的实现路径
现实生活中高空抛物行为存在着多种样态，对该行为应当加以区分，进而采用不同的法律规范进行规制。而民行刑三法规制的范畴不同，能够实现与高空抛物样态的对应，进而弥补法律漏洞，实现违法行为与责任的匹配。基于完善立法、化解司法实践难题，笔者认为可以从以下几个方面加以完善。
（一）在行政法中增加高空抛物条款
通过上文的分析不难看出，实质上治安管理处罚法第2条已经将高空抛物行为纳入其中，只是没有可操作的具体规定而已。因此，将高空抛物行为纳入治安管理处罚法规制范畴是具有合理性的，避免了法律规范较大幅度的调整或修改，相比其他法律规范具有先天优势。对于另外一个问题，即高空抛物行为应当通过怎样的形式加以规定，笔者认为可以在治安管理处罚法第23条中增加一项，采取列举的立法模式与其他场所实施的扰乱公共秩序一起纳入该法的规制范围。从治安管理处罚法第23条处罚措施来看，高空抛物行为与这些处罚措施也具有匹配性，情节较轻的可以警告或罚款，情节重的处拘留，并可以并处罚款。由此可知，行政处罚的力度可以实现与高空抛物行为的匹配，不至于放纵违法行为，也不至于处罚过重。
（二）刑法应明确并提高入罪门槛
（三）强化高空抛物的综合治理措施
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