【中文关键字】自然人保证制度；保证合同；书面要式性
【全文】
作为借款人重要的信用补充的保证制度，要求以保证人的全部资产甚至其未来的资产为借款人担保债务。一旦借款人违约，在合同没有特别约定时，保证人必须对借款债务承担无限连带保证责任。由于我国目前尚无个人破产制度，现实中不乏自然人因保证而陷入终身背负巨额保证债务而无法清偿，甚至引发自然人及其亲属陷入生存绝境的事例。[1]
当事人在签订合同过程中，双方基于诚实信用负有告知、协力、保护等合同附随义务。在签订保证合同的过程中，银行等金融机构债权人的专业优势地位，决定了其对自然人负有保护义务。目前我国《担保法》偏重保护债权人，缺乏对保证人尤其是自然人保证人的必要保护。虽然自然人的保证可因重大误解、欺诈（其举证往往有赖于公权力的介入）撤销保证合同，或者基于诚信原则、权利滥用等主张保证合同无效，但由于自然人的特性及证据多为主观性证据，往往导致事后举证困难等，使得救济殊为不易。因此，强化自然人保证人的保证合同的书面要式规范，发挥书面要式性的警告预防功能[2]，让自然人在知晓必要信息后审慎做出是否保证的决定，就显得尤为必要。在当今网络金融发达、个人身份信息等保障措施还不完善的状况下，电子保证合同制作的规范化更应尽快提上日程。[3]
一、金融借贷保证实务中自然人保证的现状
在当前我国的金融借贷保证领域，商业银行等金融机构为尽可能有效地避免自然人作为保证人所带来的财务破产、无法实现保证目的等问题，在与借款人签订借贷保证合同时，一般积极采用法人保证，即由融资性担保公司等专业担保法人为借贷人提供有偿保证，但在其中也不乏自然人的身影。
一方面，自然人保证是法人保证的重要补充。尽管法人保证是今后保证制度发展的趋势之一，但实务中仍然存在自然人保证的需求。自然人除了能够灵活、便捷地为小微企业、新创企业等信用不足的债务人提供融资保证之外，还具有督促主债务人认真遵守合同、积极履行债务的作用。因为能够为信用较弱或信用尚未建立的债务人提供保证的，一般是其亲朋好友甚至是利益同盟体，这些特殊关系让自然人保证人有能力也有动力督促主债务人积极履行合同义务，这也是诸多金融机构迄今仍不愿意放弃自然人保证的原因之一。另一方面，自然人保证也可转为另一种隐蔽的形式。即在金融借贷保证法律关系中，当融资性担保公司基于主债务人的委托为其贷款提供有偿保证时，为了分散自己作为担保人的风险，会要求主债务人与其签订反担保保证合同，以保证担保公司追偿权的实现。作为反担保中的保证人，除了主债务人本人外，往往是其亲朋好友等自然人。他们或碍于情面，或在未必真正了解保证责任严酷性的情况下，成为反担保的保证人。
虽然保证风险责任巨大，但在实务中，金融借贷合同的保证人仍有不少是自然人。例如，笔者查阅2011—2018年福建省高级人民法院审理的“保证合同纠纷”判决书共计19份，其中涉及自然人保证人的共有16份。[4]
二、确立自然人保证的书面要式性的必要性
笔者在前述福建省高级人民法院涉及自然人保证人“保证合同纠纷”的16份判决书中，发现自然人保证纠纷案件多因保证人过于简单地做出保证意思表示而引发。涉案自然人的保证一般仅是在借条或纸质的文书上表明保证意思并签章，但纠纷发生时，首先，他们往往否认签章的真实性而申请笔迹鉴定。其次，反复强调自己仅是基于情义或职场所处的地位才签字保证，对保证的债务内容及应承担的连带清偿责任一无所知，且保证是无偿的。[5]但此类案件的判决结果，往往要求他们必须对远远超出其预料和承受能力的保证债务承担连带清偿责任。在这类案件中，应当如何保护自然人保证人的权利？笔者认为可以从两个方面进行考量：一方面如何才能让自然人审慎地做出保证意思表示？这就涉及如何确保书面要式性的警告预防功能。另一方面鉴于自然人保证存在着巨大的责任风险，是否应予以废除？
（一）应重视书面要式性的警告预防功能
现代金融交易时，基于自然人的弱点和特性，法律应当强化自然人保证的书面性规范，加强对自然人保证风险的事前防范。只有自然人的保证风险得到合理的控制，其保证才有可持续利用的机会，才能充分发挥自然人保证的便捷担保融资以及特定自然人保证所具有的独特督促功能。法律有必要创设和维护一个健康、立体的输血机制，助力我国民营企业的发展。
（二）我国是否应当废除自然人保证制度
在我国现阶段经济发展中，民营小微企业面临融资困难，离不开自然人的保证，因其具有便捷性、灵活性。对金融机构而言，除上述功能之外，还具有促进债务人积极履行债务的作用，是小微企业融资不可或缺的担保工具。由此可见，在法人保证成为主流的保证制度下，自然人保证在现代社会生产、生活中仍有一席之地，故无需废除而需完善——重视对自然人保证人的保护制度，其中包括对自然人保证的书面要式规范的强化。应当充分发挥其警告预防功能，让自然人充分了解保证责任的风险，避免轻率地进行保证意思表示。
目前，我国无论担保法抑或司法实践均偏重对债权人的保护，自然人保证人的保护尚未引起足够的重视，事前防范意识薄弱。虽然《担保法》13条明确规定保证合同必须采用书面形式，但实务中往往简化保证合同的书面要式性。笔者认为，在我国首先要确立重视保护保证人尤其是自然人保证人权利的理念，从过去事后的个案司法救济转变为事前的主动预防，以达到有效保护自然人保证人权益的目的。其次，通过横向比较借鉴，完善我国现行自然人保证人的保护措施，最终平衡金融借贷法律关系中各方的法益，促进金融交易稳健发展。
三、保证合同书面要式规范的域外立法比较
如同我国《担保法》13条确立保证合同为书面要式合同一样，绝大多数国家也有类似的规定，但域外法更注重强调自然人保证的书面要式规范。本文仅以日本、德国、法国、英国、美国等主要国家为例，对保证合同书面要式规范的域外立法进行比较分析。
（一）日本
在日本，如果不是书面保证合同，即使基于合意并现实履行了保证合同，该合同仍无效。2004年之前，《日本民法典》没有规定保证合同必须以书面为要式。但是，基于保证人一般是主债务人的亲朋好友、自己未必充分了解保证责任的考虑，日本于2004年修改了民法典第446条关于保证合同书面要式性的规定，明确保证合同非书面不生效力（《日本民法典》第446条第2项），并且规定电子记录等同书面。2017年修改后的民法典，又进一步完善了自然人的书面保证制度。[9]
（二）德国
（三）法国
（四）英国
在英国，适用保证合同的《防诈骗法（StatuteofFrauds）》第四节规定，在没有书面证据时，发生保证合同纠纷法院不予救济。但是，实务界不满该法上述关于书面要式性的规定，认为如此规定在企业之间的交易中尤为不切实际。尽管如此，在具体实务合同的签订过程中，债权人仍非常注意保证合同书的制作，以此明确担保的责任范围。而关于自然人作为保证人的保证合同，则适用《消费者信用法（ConsumerCreditAct）》{4}第39章。该法为了保护自然人保证人的权利，要求在签订保证合同时，必须满足比《防诈骗法》更严格的书面要件，即自然人为第三人提供保证的全部内容都必须书面记载于合同上，没有制作书面的担保证书（securityinstrument）或者制作不符合要求的担保证书，如果没有法院的命令，对保证人没有强制力。
（五）美国
四、自然人保证合同违反书面要式性的效力问题
在明确书面要式性作为保证合同生效条件的前提下，法律应当尽可能尊重当事人意思自治，朝着合同有效的方向努力。当涉及合同漏洞时，通过适用漏洞填补原则如运用暗示理论、误言无害真意原则等，尽可能有效地解释合同，追求真意，达到合同有效的目的。
（一）无效及履行治愈规则
首先，违反要式性的要式行为原则上无效，保证合同违反书面要式性亦无效。当保证合同书面记载事项具备《担保法》15条规定的内容，即满足保证合同的书面要式性。
此外，还应当注意到空白保证不同于单纯违反书面要式性的情形。尤其作为专业金融机构的债权人，在从事金融借贷业务时，应当尽到必要的注意义务。如果只需基于专业判断即可发现主债权人即被保证人越权或者无权行使空白保证合同的空白补充权的，不应被认定为善意，不能类推适用《民法通则》170条规定；反之，如果已经尽到交易上的必要注意义务，仍不能发现主债务人不享有空白合同的空白补充权或者越权的，则基于保护外观信赖利益的表见理论，保证人不得向善意、无过失的债权人主张撤销保证的意思表示，或主张保证合同无效。此时，相对于主动将空白保证交付给他人的保证人而言，更应该保护善意、无过失的债权人的信赖利益。
最后，保证违反书面要式性无效，但特殊情况应允许适用履行治愈规则。[13]例如，虽然保证合同没有采用书面形式，但根据基于履行治愈规则制定的《合同法》36条规定，如果保证债务已履行，那么保证因违反书面要式性无效被治愈。之所以履行具有治愈功能，是因为虽然法律没有强制要求自然人履行保证义务，但保证人任意履行债务，故对于该类型的自然人保证人没有必要通过书面要式性的警告作用予以保护，法律尊重当事人的意思自治。保证书面要式性瑕疵的治愈对象不包括未履行的情况，对于尚未履行的部分，原则上仍无效。保证债务的履行方式，包括清偿、代物清偿、放弃取回请求权的存款、抵消等。由此可见，保证违反书面要式性被治愈，仅限于在保证人的保证债务已自觉履行的前提下。如果保证后保证人以口头方式追认，甚至通过与债权人合意确认保证效力，保证书面要式性瑕疵并不能治愈，保证仍因违反书面要式性而无效，不能转为有效。
（二）保证合同漏洞的解释[14]
1.保证意思表示不明确的解释。原则上借贷保证合同上所记载的事项都属保证的范围，即自然人一旦做出书面保证的意思表示，就相当于受领了可能替代他人清偿借贷债务的责任。因此，在借贷保证合同书面上应当记载债权人、主债务人、被保证的主债务等重要事项，让自然人能够比较充分了解未来自己可能承担的债务风险。但如果保证合同中保证的意思表示比较模糊、多义且当事人对此发生争议时，应当如何解释呢？
因此，适用误言不害真意原则解释记载错误的保证合同时，就意味着在书面上错误地表示当事人的意思也具有效力。这是因为虽然在合同上记载的意思是错误表示，但当事人双方均认为记载在书面上的错误内容就是他们想要表达的现实内容，在履行过程中不存在歧义。这样的书面记载亦具警告功能，可以达到充分保护当事人意思表示的目的。它不同于运用暗示理论解释具备书面要式性保证的意思表示不明确的情况，后者的当事人的意思必须在书面上有暗示，且该暗示的意思表示要具备书面要式性。
五、我国自然人保证书面要式规范的完善
基于现行《担保法》的规定以及实务中自然人的保证风险，借鉴域外法有关自然人保证书面要式性的规定，有必要从以下三个方面完善我国自然人保证书面要式规范，在确保自然人保证人权利的前提下，发挥该保证制度的最大效用。
（一）完善电子合同保证书面要式性的规定
（二）完善金融借贷保证合同的书面要件
虽然，作为债权人的银行等金融机构侧重保证合同的书面要式性的证据功能，自然人保证人则更重视书面要式性的警告和对弱势当事人的保护功能，但两当事人对借贷保证合同书面要式性的需求是一致的。因此，可以将《贷款通则》29条第2款与《担保法》15条相结合，完善金融借贷保证合同的书面要件。如果保证合同书上仅仅有保证人表明保证意思的签名，是不能充分满足保证书面要式性的要求。在保证合同书上应当表明及限定受领保证的风险，还应当在保证合同的书面上记载债权人、被保证的主债务以及主债务人等内容，如此才能满足保证书面的要式性要求。这一做法，也符合民法对一般债务的明确性原则（债权必须被精确地予以说明）。对于自然人而言，《担保法》15条的规定应当被明确认定属于效力性强制性规范，如果不遵守，则推定自然人的保证不具备充分的书面要式性。必要的书面记载事项，也是在当事人意思表示不明或书面记载有误等场合，适用暗示理论、误言不害真意原则解释当事人保证意思表示的推定基础。
（三）完善自然人保证人的签章
标准文书要求当事人在书面上以文字表示当事人意思表示并签名或盖章。[17]我国现行民法规定，文书方式可以是合同书、信件，也可以是数据、电文等可以有形地表现所载内容的形式，其中经过公证的文书方式在确认当事人书面意思真实性上具有高于其他方式的优越性，而电子方式必须具备记载制作者的名称或名字以及符合《电子签名法》的电子签名。
在现代电子商务的一般交易中，根据合同法的规定，有形地表现所载内容的电子方式应当可以替代传统书面方式，但对一些重大的交易行为，例如校园贷的保证人，值得进一步探讨。笔者认为，在实务中关于重要的法律行为如保证等必须另行规定。从理论上看，电子保证方式弱化了保证人摆脱轻率的意思表示的警告作用。此外，电子屏幕对于客观判断电子文书上记载的内容也会产生一定的阻碍。根据《贷款通则》的规定，贷款人负有审慎经营的义务，故提供格式合同的贷款人应承担确保保证人签名的真实性和同一性的责任。在现阶段，银行等金融机构应负有防范伪造电子签章及电子签章、账户被盗等确保交易安全的法定责任。由此可见，确保电子签章的同一性、真实性是银行等金融机构的应尽义务。
一般的书面签章，落款是在文书的最后部分，对超过一页的保证文书必须要有骑缝章，不得在文书的上部或中间签名，否则应被认为违反书面要式性。追加补充文书在签章的下部，对于追加补充必须另外签章。书面保证合同上的签名必须是自然人保证人的亲自签名，文书上记载的内容则无须自书。换言之，无论是手书的保证合同，还是印刷的格式合同，或者誊写、复印的文书形式，只要保证人直接在这些书面上签章，即具备保证的书面要式性。如果保证人没有在上面签章，则该类文书形式不具备书面要式性，保证无效。
【作者简介】
薛夷风，厦门大学法学院助理教授，法学博士。
【注释】
[2]书面形式是要式合同最重要的法定形式之一，如果违反书面要式性，则合同无效，传统理论认为书面形式是效力性方式，发展到现代演变为保护性方式，即书面形式具有证据功能、警告功能、保护弱势当事人的功能，因此法定形式只能限定在涉及弱势当事人利益的场合，不宜扩大化。参见王洪：《合同形式欠缺与履行治愈论——兼评〈合同法〉第36条之规定》，《现代法学》2005年第3期。
[6]《民法总则》第138条规定：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。”
[7]具体论述，参见《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7、8条。
[9]2017年修改后的《日本民法典》，仍然保留自然人保证制度。此前，由于自然人保证可能引发前述责任风险，故废除该保证制度的呼声颇高。但对日本社会而言，能够确立一个不过分依赖自然人保证的金融交易习惯仍极为重要。因为在现实社会中，依然存在着一些信用低下的小微企业需要借助自然人保证达到融资的目的。因此，日本此次修法采取折中方案，规定非企业经营者为企业债务提供保证时，必须经过公证，制作公证书，保证方为有效。
[11]一般金融机构审批借贷人的贷款申请时，都需要借贷人提供必要的担保，其中包括保证。即在借贷法律关系尚未形成之前，保证人已为主债务人担保了未来要借的款项。但由于债权人与债务人对具体的贷款金额、期限以及违约责任等还未达成一致意见，此时的保证合同或保证函内容留白，仅有保证人的保证意思表示和签名盖章。
[15]具体论述，参见：HeinrichDrner.BGB§133AuslegungeinerWillenserklrung,HeinrichDrner,ReinerSchulze.BürgerlichesGesetzbuch:Handkommentar(8Auflage)，Baden-Baden:Nomos,2014。
[17]参见《贷款通则》第29条、《合同法》第11—12条、《电子签名法》第4条、《仲裁法》第16条以及《民通意见》第66条等规定。
【参考文献】
{1}孙平编译：《法国消费法典》，北京：中国政法大学出版社，2012年。
{2}《德国民法典》，杜景林、卢谌译，北京：中国政法大学出版社，2014年。{3}《法国民法典》，罗洁珍译，北京：法律出版社，2005年。
{6}滝沢昌彦：《要式行為の解釈についての西ドイツの諸学説》，《一橋論叢》1990年第1期；王天凡：《“错误的表示无害”原则及要式法律行为之效力》，《比较法研究》2011年第6期。
{7}王泽鉴：《债法原理（一）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第213页。