阻断法的直接目的是阻断外国法律在本国的不当域外适用。但外国法律域外管辖的实践在形式和方法上的复杂性,导致一国在制定阻断法时需要依赖多种不同路径来进行有效回应。在阻断法的发展过程中,公法机制和私法机制相继出现并融合为一个完整的阻断法体系。
总体上看,阻断法的公共执行机制和私法救济机制在立法设计上各有偏重。公共执行机制强调对本国私主体遵守外国法律的行为规制,通过处罚私主体来限制外国法律在本国产生效力,但其无法对本国私主体的经济损失进行充分补偿;私法救济机制侧重引导当事人利用本国已有司法程序主张救济,对弥补当事人经济损失尤为重要,但在实践中可能因执行困难而无法广泛运用。因此,阻断法的实施需要两种机制的相互配合。上述国际经验也表明,阻断法已经发展成为公、私两种阻断机制相互融合的立体阻断体系。
在公私两种实施机制的相互配合下,阻断法阻断效果的实现存在多条路径,其对阻断法的制定和实施提出了特定要求,以下分述之。
因此,规制私主体的“自愿服从”行为、防止其在本国境内因遵守外国法律而损害本国利益,是更主动的阻断方式。为实现这一效果,各国阻断法的公共执法机制均围绕惩罚本国公民及企业遵守外国法的行为展开。但在此须注意的是,阻断法对私主体的事先威慑要比事后惩罚更重要,因其根本目的不在于制裁违法的本国企业。当企业在权衡利弊并决定遵守外国法律后,阻断法已不可能实现其阻断效果。此时,对本国企业继续处以高额罚款只会进一步扩大本国企业的损失。阻断法对私主体的有效威慑取决于一个基本的经济人假设,即私主体在面对违反阻断法还是违反美国法的两难选择时,“两害相权取其轻”。为实现这一假设,阻断法的制定和实施必须具备特定条件。
最后,阻断法的程序必须可以顺利执行。尽管在大多数情况下阻断法并不会被真正执行,但阻断法仍应提供可以被实际执行的程序。过于原则性的规定显然不利于对私主体形成有效威慑。
随着《阻断办法》和《反外国制裁法》的相继出台,我国阻断法的规则建构已初步完成。《阻断办法》提供了公共执法和私法救济相互融合的阻断法实施机制。公共执法机制围绕“当事人报告—工作机制评估—主管部门发布禁令—当事人申请豁免”的程序展开(第5-8条)。私法救济机制则主要通过民事诉讼程序实现,其中包含两种具体的救济方式:对当事人的违法行为提出民事赔偿和对外国判决造成的损失提出追偿(第9条)。此外,为保障公私两种阻断机制的实施,《阻断办法》也规定了为中国公民、法人或者其他组织提供指导和服务、对遭受重大损失的中国公民及法人提供必要支持、政府采取反制措施等配套制度(第10-12条)。《反外国制裁法》则将阻断外国法律作为应对他国非法单边制裁的重要反制措施。该法第12条禁止组织和个人执行或协助执行外国歧视性限制措施,并赋予我国公民寻求司法救济的权利,在更高的立法层级确立了阻断法的公法机制和私法机制。不过,在制度的具体运行层面,以《反外国制裁法》和《阻断办法》为主体的中国阻断法能否实现对外国法律不当域外适用的有效阻断,取决于执法部门和司法机构对几个关键环节的理解与适用。
考虑到阻断法特殊的实施机制,以明确、可预见的规则来限缩执法部门和司法机关自由裁量权空间,会是更加符合现实需求并将阻断法阻断效果最大化的立法选择。
综上,从公共执行机制看,明确的阻断法规则将强化阻断法的威慑力并降低企业的合规成本;从私法救济机制看,明确的阻断法规则将保障公民诉权的有效行使。同时,清晰的规则也有助于外国司法机构准确判断我国阻断法的执法方式,从而避免不必要的法律冲突。因此,在确定性和灵活性之间寻求平衡将是我国阻断法进一步完善的重要方向之一。对于影响阻断法实施和私主体权益的关键概念,立法机关和司法机关需要以不同方式予以阐明。同时,定期发布指导性案例和执法记录也是加强阻断法实施效果的可行措施。
上述诸要件提供的宽泛解释空间会将阻断法的实施引入两个极端:如采用广义标准进行理解,那么大量外国法律及措施都可以被阻断法涵盖;如采用限缩标准进行解释,那么仅有极少数外国法律和措施能适用阻断法予以阻断。实践中,企业是否要对自己遵守他国商业反腐败法律、反垄断法、证据域外开示规则的情况进行报告、私主体能否就这些领域的域外适用提出损害赔偿,我国《阻断办法》和《反外国制裁法》均未给出明确指引。这增加了私人主体的潜在法律风险和合规成本。
首先,不定期调整的阻断清单可以将宽泛的适用范围具体化,并直接为执法机构执法提供准确依据,为企业合规管理提供明确指引。其次,阻断清单不会对阻断法的适用范围造成自我限制。阻断法可以在用于阻断次级制裁的同时,保留阻断外国反垄断法、反海外腐败法和域外开示命令的空间。最后,需要被阻断的美国法律数量有限,以列举方式进行立法是完全可行的。国际经验也表明了清单兼顾灵活性和确定性的优势。欧盟《阻断条例》在1996年制定时只包含四部法律或规则。随着美国在2018年5月退出《联合全面行动计划》(JointComprehensivePlanofAction),欧盟同年就将《伊朗自由和反扩散法》(IranFreedomandCounter-ProliferationAct)等另外五部法律加入了附件,实现了对他国法律不当域外适用的及时回应。因此,《阻断办法》和《反外国制裁法》应考虑以附件形式制定阻断清单,明确阻断对象,以平衡阻断法的灵活性与确定性,兼顾其威慑力和执行力。
需要指出的是,虽然《反外国制裁法》在《阻断办法》的立法经验之上明确设立了反制清单制度,但反制清单在功能上并不能完全承担阻断清单厘定阻断法适用范围的功能。因为根据《反外国制裁法》第4条的规定,有关部门将特定个人、组织列入反制清单的前提是其直接或者间接参与了制定、决定、实施该法第3条的措施。所以反制清单的制定,仍以厘清《反外国法制裁法》第3条的适用范围为前提。
“遵守”(compliance)是阻断法实施的关键概念,各国阻断法均围绕当事人不得“遵守”外国法律展开。在《阻断办法》中,商务部使用了“不得承认、不得执行、不得遵守”的表述。但对私主体而言,承认和执行外国法律的情况并不多见,遵守外国法律与措施仍是最常见的情形。
《阻断办法》第9条和《反外国制裁法》第12条第2款为我国公民、法人和其他组织在国内法院主张民事赔偿提供了法律依据。这一私法机制的实施需要在现有国内民事诉讼程序中进行。阻断法和国内民事法律体系的相互衔接尤为重要。
目前《阻断办法》立法层级偏低、规定过于原则性,使当事人和司法机关在民事诉讼程序中将面临法律适用上面临困境。
对一般侵权行为的认定,法官需要从违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件入手进行判断。在阻断法语境下,这就涉及到对外国主体在其本国遵守本国法律和外国主体在其本国法院按照本国法律提出诉讼请求两种行为主观过错的认定。但外国人在道德和社会价值层面都没有否定自己本国法律正当性的义务,国内民法亦不应对此进行非难,一般侵权的主观过错要件在多数案件中是难以满足的。
当事人如果选择通过不当得利请求权寻求救济,其权益也难以得到充分救济。因为外国人在其本国法院按照本国法律提起诉讼并执行我国当事人境外财产的行为,很难被解释为满足了《民法典》第985条的“得利人没有法律根据”要件。另一种可能的情况是外国当事人遵守外国法律终止履行合同而给我国当事人造成损失。此时,我国当事人虽然可以根据国际私法规则的指引寻找准据法并据此要求返还已经支付的款项,但由此产生的供应链断裂、关键技术缺失等间接损失很难通过返还不当得利获得充分救济。
出现此类问题的关键在于,阻断法下的追偿机制需要对当事人在境外依据其本国法律作出的行为进行法律评价。而依据国内民法中一般侵权或不当得利规则进行解释,司法机关很难得出符合阻断法立法意旨的结论。因此,阻断法所提供的私法救济权利具有不同于国内一般侵权和不当得利的特殊性,立法者应当提供独立的民事请求权基础。
综上,《阻断办法》立法层级较低的不足导致了其在法律选择阶段和实体法适用阶段存在明显的困境。未来,我国有必要在更高的立法层级制定阻断法,并针对外国法律不当域外适用的特性,制定要件明确的请求权基础规范。
《反外国制裁法》第12条在更高的立法层级赋予我国公民在受到外国歧视性限制措施时向法院提起诉讼,要求停止侵害、赔偿损失的权利。但从《反外国制裁法》的条文设计和立法目的来看,其并不能很好弥补《阻断办法》和国内民事法律之间的罅隙。
根据《反外国制裁法》第3条和第12条的规定,该法主要针对的是外国国家所采取的歧视性限制措施。而《阻断办法》针对的则是当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施。诸如外国反垄断法、证据规则的域外适用对我国公民造成的损失,并不必然被《反外国制裁法》所包含。
《阻断办法》第9条不仅允许当事人对不当适用外国法律或措施的行为提出损害赔偿,还允许当事人对外国法院依据特定法律所作的判决、裁定提出赔偿。并且,被要求赔偿的当事人可以基于该办法第8条的规则获得豁免。但《反外国制裁法》既未对外国法律判决的求偿问题作出规定,也未提供明确的当事人豁免规则。
总体上看,《反外国制裁法》虽然一定程度改变了我国阻断法立法层级过低的现实困境,但这种补充是不完整、不充分的。我国在未来仍有必要通过制定法律的方式来系统完善我国的阻断法规则。
《阻断办法》未言及对合同履行障碍的处理问题。但从阻断法的立法目的出发,在国务院商务主管部门依法发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令后,人民法院应基于维护国家主权、安全、发展利益的立场,不再将外国制裁视为一种免责事由。对于确实面临巨大经济风险的当事人,应通过阻断法的豁免制度予以保护。阻断法和合同法的这一衔接问题,也有待在日后立法和司法实践中予以进一步明确。
当今世界正经历百年未有之大变局。面对广大新兴市场国家和发展中国家的快速崛起,美国正在愈加频繁地挥舞其司法长臂。美国域外管辖的本质是利用其在科技、金融、贸易上的领先地位实现对国际市场的全球监管。在这一过程中,美国以法律的形式将本国的国家意志和利益强加于人。我国作为多边主义的有力倡导者和践行者,有义务也有使命对这种单边主义、保护主义的做法进行阻断和反制。