不论是我国根据《反垄断法》第17条和《电子商务法》第22条将互联网平台“二选一”行为定性为滥用市场支配地位行为,还是根据《反不正当竞争法》第12条或第2条将其定性为互联网不正当竞争行为,抑或是根据《电子商务法》第35条将其定性为不合理限制交易行为,其均是基于该行为对市场竞争机制与秩序、经营者和消费者的正当合法权益等某一方面所存在的违法性来做出的,不仅没有综合全面分析其有可能存在的所有违法性,而且更是遗漏了其有可能存在的正当合理性,从而造成我国对其规制的泛化与冲突。
互联网平台“二选一”行为对市场竞争机制与秩序的真实影响或效果是对其进行准确有效法律定性的前提与基础,因而欲解决我国现行《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》对其法律定性的局限与不足,首先就必须厘清:互联网平台经济领域市场竞争机制与秩序的运作机理与其“保护市场公平竞争”的价值目标之间存在何种有机关联?“二选一”行为究竟对市场竞争机制与秩序产生了什么样的负面影响,才能引发其具体法律条文上的“不正当性”或“不合理性”考察?是否存在促进市场公平竞争、提升经济运行效率及维护消费者权益或社会公共利益等方面的“正当合理性”?
在这里,对“主观目的”或“基本性质”进行考察,并不是要对互联网平台“二选一”行为的法律属性进行实质判断,而仅是据此来确定其是否属于我国《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》管辖权意义上的调整对象与行为。在我国《反垄断法》上,凡具有排除或限制竞争的目的或效果的行为均应纳入其考察范围,而我国《反不正当竞争法》和《电子商务法》则是以是否损害竞争者和消费者利益来确定其调整范围。因此,如果互联网平台“二选一”行为的主要内容或具体措施表明其就是赤裸裸地为了排除、压制甚至毁灭竞争,则就应优先考虑将其纳入我国《反垄断法》的调整框架内,反之则需进一步考察其实际竞争效果。
但需要指出的是,这种做法只能在个案中作为特殊情况下的一种替代补充方案,既不能罔顾案件事实而随意使用,更不能为了追求某一特定结果而有选择性地使用,不然将会造成我国对互联网平台“二选一”行为的干预过当或规制泛化。因此,这一补充做法能否在个案中使用,必须是在穷尽上述三方面法律定性规则的大前提下,由我国执法与司法机构结合具体案情来进行具体分析,不仅要防止机械地生搬硬套,更要避免过度地灵活运用,以最终在法律解释与适用的实践中形成一套清晰、严密且行之有效的个案补充规则。
虽然互联网平台“二选一”行为涉及影响到其内部经营者与其他竞争性平台等多方竞争主体的具体竞争行为,但其最终能否损害该领域的市场自由公平竞争机制与秩序,还在于其“是否能非法形成或滥用市场力量来排除或限制互联网平台之间的横向有效竞争”和“是否能产生促进市场竞争的积极正面效果以及能否弥补其所产生的负面竞争影响”两大方面的比较权衡。
而不论是我国《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》,还是《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,均没有围绕上述两大方面来对互联网平台“二选一”行为进行全面准确的法律定性,从而导致因其法律定性不明而在具体实践中产生法律规范适用矛盾与冲突。
(51)RobertW,TheDubiousAntitrustArgumentforBreakingUptheInternetGiants,ReviewofIndustrialOrganization,Vol.54,No.4,2019,pp.627-649.
(52)许光耀:《垄断协议的反垄断法调整》,人民出版社2018年版,第209-210页。
(53)[美]赫伯特霍温坎普:《反垄断事业原理与执行》,吴绪亮、张兴、刘慷等译,东北财经大学出版社2011年版,第184-186页。
(54)[美]欧内斯特盖尔霍恩、威廉姆科瓦契奇、斯蒂芬卡尔金斯:《反垄断法与经济学》(第5版),任勇、邓志松、尹建平译,法律出版社2009年版,第288-291页。
(55)[美]理查德A波斯纳:《反托拉斯法》(第二版),孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第81-85页。
(56)对于这两方面的详细论述,可具体参见许光耀:《支配地位滥用行为的反垄断法调整》,人民出版社2018年版,第245-247页。
(57)CappaM,TamingDigitalGatekeepers:The'MoreRegulatoryApproach'toAntitrustLaw,ComputerLaw&SecurityReview,Vol.41,No.1,2021,pp.157-192.
(58)HovenkampH,AntitrustandPlatformMonopoly,YaleLawJournal,Vol.130,No.8,2021,pp.1952-2050.
(62)徐涤宇:《间接代理制度对仲裁条款的适用》,《法学研究》2009年第1期。