法律人的现状？——社会、学术、政治领域
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后发者的优势与劣势
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回到我们谈的法治——整个法律系统。在中国，我们常常自称“后发的法治国家”，我们原来也有非常严密的法律，法家在中国已经有两千五百年的历史了，曾经提出过一些伟大的理论，即使在“独尊儒术”以后，法家实际上还是有很大的影响力。越来越多的法史学家把中国称为一个“儒法社会”，一手执经，一手执法，它是一种在儒家建构的治理体系中运作的法治，也许更接近“儒法之治”，也就是由法和伦理携手治理当时的农业社会。所以到了二十世纪，当把西方已经发展得相当成熟的法律制度移植过来的时候，是一种非常彻底的断裂。我们把西方整套的实体法、程序法、包括法律职业、法律伦理都搬过来，但这当中没有一个在中国是有根源的。以前我们没有法院、我们不是用法官来做最后的法律决定、我们没有严格意义上的律师、我们也没有诉讼法和实体法的区分——所以，中国其实是一个整体继受的国家，一个后发的法治国家。
后发的法治有它的优势，也有它的劣势，这是我们今天在思考法律问题的时候，从历史层面要看到的。过去的六年间，我在推动司法改革的过程中，跟同行、同事或社会人士讨论的时候，就能深刻感受到两千年历史的影响，也就是所谓“后发者的劣势”。但是，我也很知道应该怎么善用“后发者的优势”，怎么把二者结合起来，这也是在法律的教育中应该特别注意的。简言之，其他国家在不断试错之后，发展出了一套较为完善的制度，此时我们可以直接把最好的制度移植过来。我这个学期在讲大民法典的时候，就一再强调，大陆法系的民法发展到今天，其实已经找到了一个比较好的方向，我们应该善用这种后发者的优势，避免重复前人的错误。很多错误他们不是不知道，而是已经无从改正了，这可以用“路径依赖”的理论进行说明——这个理论还得过诺贝尔奖——我们很多行为并不是循着正确的路走，而是循着习惯、循着过去在走，因为纠正过来的成本大于收益。所以，作为一个后发的法治，如果能善用后发的优势——它没有或者有更低的路径依赖——其实可以很快地做到更好。但是，我们在这个时候，反而常常循着那些有路径依赖的人的脚步，错误地以为我们也有，而不知道，其实我们可以跳过去。
后发的劣势是什么？它的劣势刚好相反，也就是说，这些先发的法治国家，他们的很多经验看起来很容易跨越，但其实它的错误都印刻在文化当中，表现在制度细节和行为模式里，而我们常常因为看不到那些细节，就以为可以顺手把制度移植过来。这个时候会发现，其实后发者有时候也需要犯同样的错误，才能体会到制度真正的好处。例如，审判独立是一件非常困难的事情，即使创造出各种条件，很多的法官也不想独立，因为独立是制度、行为、人格全部加总在一起，是一种历史的传承。
AI，不是会不会，而是取代多少？
两种明显不同的法律文化
我刚刚讲的法治国，就是在追求一个高度法律化的社会，这和法治不同。英美式的“Ruleoflaw”是在一个有限政府的理念之下，通过法律来控制国家、统治者，所以其实不需要很多法律，它是“必要之恶”，法律也不会规定人民要做什么。但是康德、黑格尔、费希特的理念主义，加上自然科学的发展所形成的思维，认为人类社会也和自然世界一样，应该是有一些规律的，而法律的任务就是把这些规律找出来。所以，法律应该是理性的、无所不在的，国家也应该在这种理性的控制范围之内，法律跟国家是合二为一的，被称为“法治国”，它对法律的要求是多多益善——这与有限政府、法律是必要之恶的想法相差甚远。因此，“法治国”和“法治”是两种不同的法律文化。
在法治国的理念之下，就会追求一个高度法律化的社会。德国建立了一个高度法律化的社会——在全欧洲也没有国家可以与之相提并论——所有的法律人，法官、律师、检察官、公证人、高级文官，都是接受了相同的法律训练，因此，整个国家就是一个有法律文化的国家，这不是一个哲学家的观点而已。“Rechtsstatt”——法律跟国家一体，孟德斯鸠、康德所想要建构的高度理性的法治国，其实就是在向AI敞开大门，欢迎AI的进入。
体系友善＝AI友善
我刚刚所说的，是李开复描述的我们面对的新社会。其实，大陆法系的法律人现在真正要面对的，是我们是否可能放弃这种高度体系的思维，放弃这种精确的概念、逻辑的规则、严密的体系，甚至放弃最后形成的法典？这样的一种传统，如果会让法律人的利益受到这么大的危害，我们是不是应该放弃它？答案是，我们没有办法放弃，因为我们整体的法制是建立在这种传统之上的。所以，也许我们应该再往前想一想，也就是李开复先生最主要要告诉我们的——AI不会变成人类，AI永远学不到人类的一些东西，我们必须把这个思考放到法律的教育当中。
在法律人心中，有些东西是很重要的，只是有时候在教程的安排上、在法律学者的思维中，被忽略掉了，那就是创意、情感、欲望——这些是AI没有的。AI打败了柯洁，柯洁掉了眼泪，但AI一点都不高兴，因为它不会有感觉。但是人类有这种感觉，有这种感觉才会有动力去做一些事。我们法律人其实可以善用这些不可替代的东西，形成法律思维，形成法律教育的内容。除此之外，人类还有一个很重要的统合能力。至少到目前为止，例如打败柯洁的深度学习的机器人，它基本上还是只能在一定的范围内，把高度运算能力跟大数据做一定的结合，但还没有办法跨出这个领域去。因此，如果我们的学习更多的是跨界、是统合，那么将来在法律体系、法律制度中，作为主导的，一定还是一个真正的法律人。
所以，也许在未来学校的法学教育中，我们更多的不应该培养同学背诵法条、回答题目的能力，不应该要求同学是在重复作业中成为犯错最少的人，因为这样永远没有办法面向未来。在厦大的创新基地训练出来的AI，它很快就可以回答借贷合同的问题，知道怎样处理是绝大多数终审法院法官的选择，它绝对优于同学。更重要的是怎样在学习过程中，怎么去加入更多的创意，更多的统合，更多的价值判断。
也因此，一方面，在面对这样的文化、这样的历史的时候，我们不必抗拒，而应该把法律制度往更高的体系化发展，这是符合社会的利益的——虽然对法律人而言，这样做也许有比较大的、未来被聪明的机器人取代的危险，但我们终究会走到了一个高度体系化的世界，而这样的世界是非常AIfriendly的。
按这个角度继续想下去，我的观念是，民法典当中应该只规定最基础的民事关系，而法律人可以在特别民法当中大展拳脚，在非基础关系当中做一些特殊的价值判断，例如保护消费者、保护劳工、保护环境，这些内容不要放在民法典中。让民法典变得高度逻辑、高度体系化，变得AIfriendlly，把人类的欲望、人类的价值实现在特别法当中体现，这就是我的大民法典的理念。这样的操作其实既可以维持效率，又符合文明人类的文化的主导性，但在此我只能点到为止。
建立第一手的法教义学
全观的法律人
接下来，我要讲的是教育，也就是要培养一个什么样的法律人。可能很多同学读过有些老师写的在哈佛、在芝加哥留学的经验，那里的老师们在上课的时候，他们会先让同学读一大堆的东西，老师看起来毫无准备，就是跟同学不断地讨论问题。你们读到这些的时候，应该会有很深的感受，在大陆法系国家，包括我在德国读了五、六年书，课堂里头从来没看过这种景象，从来都是老师在讲、同学在做笔记。这就是在大陆法系的法教义学最适合的教育方式，因为它的目标就是要把老师掌握的整套学问变成一个程式，把民事诉讼法、刑事诉讼法那些规则灌到学生的脑子里。法教义学的教育，它配合的就不应该是苏格拉底式的教学法，那是案例取向的教学，在大陆法系的国家如果要学习这种方法，反而会变得高成本低效益。
可是，各位千万不要以为大陆法系的法学教育，就是永远老师在课堂上在讲，同学在记笔记——仔细观察就会发现，其实我们只看到了德国法学教育的表面，没有学到它背后的精神。我刚刚已经约略提到，在德国从普鲁士开始，培养的是一种“完全法律人”，他们称之为“Volljurist”。“完全法律人”是让每个法律人能够在开始进入一个职业之前，就有较为清晰的整个法体系的知识，然后开始做选择，是做法官、律师、检察官、公证人、公务员，或者是其他的一些职业，包括他们的教授也都通过这同一条路，它叫“完全法律人”。在德国，没有“Bachelor”、“Master”、“Doktor”的分阶，如果国家考试没有通过的话，你一张文凭都拿不到，你这四年、五年、六年就白读了，因为德国法学教育的目的就是训练一个完全法律人。等通过了第一试，再受两年多的教育，变成“Assessor”，就取得了任法官的资格，也就取得了成为教授的资格，当然，真正成为教授还要有更优异的表现，通常要取得博士学位。但如果没有通过这个考试，就不能取得读博士的资格，法官、律师，也都是这样培养的。
这样的教育模式成本极高，在欧洲好像没有任何其他国家愿意付出这样的成本，因为当你通过第一次国家考试以后，国家就开始支付薪水了，毕竟这时候其实你还什么都不是，也什么工作都不能做。但德国人就觉得，不管是在朝或者在野，你都是整个法律体系的支撑者，即使到后来第二次不通过，国家都一样培养你，虽然你最后有非常高的可能性到自由市场去做律师，国家也一样付你的薪水。这是高度法治国的理想之下的一种培育法律人的方式，所以，德国的法律教育培养出来的视野极大、能力很强的法律人，在之后各种职业的运作中，跨界的可能性也是最大的。比如，今天财政法院觉得非常需要一个对哪一块业务熟悉的人，就可以到律师界去招聘，因为他们都有任法官的资格。德国式的统合能力的培养是全知的，不太可能碰到一个人，因为他的专业是民事诉讼法，要问刑事诉讼法就不熟，至少基本的东西是知道的，而且可以做一定程度的连贯。但是这种教育的成本极高，可能不一定每个国家都会做，德国本身现在也很辛苦，因为财政预算的压力是很大的，但至少他们到目前还是这样做的，还是把“完全法律人”作为法律教育的基本目标。
水平思考可打破场域意识
大陆法系的社科法学
宪法教义学何不延伸到部门
从法域到跨法域教义学
最后一个部分，就是要建立跨法域的教义学。
我过去谈得最多的“转介条款”，就是把民法典设计成一个“大民法典”，一个高度抽象的、只涉及基础关系的民法典时所必然要用到的。“大民法典”假设所有的交易者处于平等的关系，虽然实际上社会远不可能是这样，交易双方信息获取的能力是高度不对称的结构，消费者获取信息的能力远远低于销售者，劳工跟他的老板也是高度不对称的结构。可是民法典为什么假设它是对称的？并不是因为它不切现实，而是在立法技术的选择上，民法典先画出一个平等的图像，然后把纠正不平等的工作丢给特别法完成，这就是德国民法典创造出来的一种规范模式。
同样，要处理这个问题，用最有效率的方式把民法典外部的法跟民法典结合，这时候有两个工具，一个是特别民法，一个就是转介条款。各位可能觉得转介条款很抽象，但其实不是，在《合同法》第52条里就有一项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这就是我讲的转介条款，它可以把民法之外的强制规定转换成民法的规定，使得民法典本身可以保持纯粹。在民法典里看到的都还是自由意志，但实际上通过这样的转介条款，像“特洛伊木马”一样让公法规范源源不断地进来，以修正民事行为的效力。这种转介条款在德国民法典里至少可以整理出五个，让民法典不是那么不接地气。
跨法域的问题不只是转介的问题，整理出来大概至少有有六种类型，我把它称之为“法域界面教义学”，这个是到目前为止，包括在德国的法教义学的议程中都被遗漏掉的领域，也就是法律领域之间的关系的原理原则的体系化。如果我们可以把它作为未来研究，甚至教学的一个重要课题的话，可以解决很多的问题。我常用一个比喻来说明，现代法教义学好像是井田制度一样，每一个人去专攻一个领域，可是仍旧需要大家来耕耘公田，来处理一些共同的问题。