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一、从法理（学）开始
这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。
民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。
然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。
按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。
实情当然不是这样的。包括民法在内的实体法律之适用，过去、现在、将来都不可能纯为概念逻辑之推演，裁判背后必然包含立法者和司法者的价值判断，以及当事人之间的利益衡量。具体到民法而言，由于民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。
在当今的法学研究与法律实践中，“价值判断（抑或利益衡量）”明显成为一个高频词，用来指称在案件涉及多个利益冲突的场合，法院判决究竟如何作出或应当如何作出。此项命题，不折不扣属于法理学范畴。脱胎于法理学的价值判断方法已经被广泛应用于法学研究的各个学科领域，以至于有法律的地方就需要价值判断。与此同时，价值判断作为法律适用理论，也已经形成其特定的适用范围和理论内涵，并占据日益重要的位置。在当今法学领域中，离开价值判断谈论法律适用，似乎无论如何也难以达到完美之境。
不宁唯是，价值判断还超越了实定法和理论法的界限，成为一种通行的方法。例如，当下在民法领域中红透半边天的法教义学，就并不是一个具体的学科或部门法，而是“对实在法的研究所运用的方法，就是一种特殊的方法，即体系的、分析评价的方法，也是说体系地、分析评价地揭示实在法律规范的内容”，亦即德语语境下的“法律方法”。而我们很清楚地看到，几乎所有探讨法教义学的人，都注意到价值判断在其中的地位。价值判断的统治力之强，于此可见一斑。
法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。
在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。
民法作为市民社会的基本法，其功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来确定他们之间的法律关系和法律地位，进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法固然可以为人们提供一种确定的行为规范，使人们对行为的法律效果有一个基本的预期，但这并不能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式，真正的社会交往要更加现实，也更加复杂。
因此，民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”，更需要的是一种“行动中的法律”（lawinaction）,只有在具体的民事纠纷裁判中，互相冲突的各方利益才得以平衡，市民社会成员的法律关系也才能得以落实。按照一位德国学者的说法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律规范（Rechtsnorm），只有在法院对法律的适用当中，法律规范才获得更加明晰的形象，适用法律并不仅仅只是推导出结论，而是还要构建法律变得更为精确的价值评判”。
基于“法理学者只是做关于法教义学方法即法学方法论的研究”的说法，本文关于价值判断这一民法学方法论的叙述，当属观察部门法当中的法理的一个有利视角。
二、三个追问
在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。
（一）法学究竟是不是一门科学
德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。
基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。
与之相反，威廉·冯特（WillhelmWundt）则把法学视为所有科学中的一种本土精神，是“所有科学中的最复杂的科学”，但是也“只有在德语中法律学科被称为科学，这在传统上归因于艺术理论，法学家因此享有历史的声望和职业的社会重要性”。德国著名法学家拉伦茨（KarlLarenz）同样在柏林法学会的演讲中认为，法学作为科学是不可或缺的，只要如何公正解决相互层出不穷的利益冲突之追问不停止，如何合理建立彼此唇齿相依的生活秩序之追问不停止，法学就会存在，其对于人类就是不可或缺的一这不仅是因为它有着实践功用，更在于它表述着人类精神的实质。
概念法学派与注释法学派均偏向于用逻辑标准来作为法律评价的主要甚至唯一标准，从而将价值判断这一主观因素排除于客观的法体系之外，法律适用变成一个类似于算数的技术，只要依循法律内的逻辑秩序，任何一个裁判者都能得出同样的结果。法律适用的过程只是纯粹的机械过程，而无须考虑伦理道德、社会评价、政策考量等方面的因素，法律这种高度技术性的特征如果得以实现，自然可使其与自然科学比肩而立。遗憾的是，这些愿景仅仅是无数概念法学家所追求但永远无法达到的梦想。不可否认，在假定大前提的妥当性及小前提的该当性皆无疑问，从而认为不必对其进行价值判断便可从事价值中立思考的情形下，概念法学之类的法律方法确能提供一个缜密认识法律规定间逻辑结构的现状，并在该现状实际适用下，帮助我们认知法律制度。
但是，“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过并且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。或然性，是我们人类实际活动的广大范围”。姑且先依附于这样的判断：所谓科学，就是建立既可以证实又可能证伪的命题，并使这些命题关联起来形成互不矛盾的体系，用以有效解释更多的现象的一种认知范式。诸如概念法学、价值法学、社会法学、历史法学等众多法学理论的存在及其流播，就是法学还不是一门科学的明证。然而，科学主义法律观最大的缺点，恰恰是将法律思考中的价值判断完全排除在外，或者将价值考量完全隐藏在确定性的概念体系之中，遮蔽了法律规范背后所固有的评价关联和意义脉络。事实上，法律的科学化已经成为近代理性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。
（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准
这个话题肯定要从概念法学一更确切地说一从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。
几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”
法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。
以法律之外的评价标准进行裁判的问题还在于，放弃了规则约束，这种“个案结果导向或个案实体正义的司法实践”思路势必更多诉诸法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情绪，或者是两者兼有；换言之，其很容易为个人直觉或民粹正义所左右，很难保证法律的同等保护。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？
人类历史的每一步，都证明着凡是人类有意识的活动都受到价值判断的引导，其间区别仅在于：受未经理性反省的价值判断的引导，还是受过理性反省的价值判断的引导；受他人价值判断的引导，还是受自己价值判断的引导；受有根据的价值判断的引导，还是受无根据的价值判断的引导。民法作为一门实践技艺亦不例外，其不只是在一个自给自足的概念体系内进行逻辑推演，更重要的在于不同价值冲突之间的平衡，以切实回答现实生活中出现的各种价值判断问题。价值判断是现代民法的核心问题，在一定程度上，可以说民法的发展史就是追求价值共识的过程。
（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判
我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。
法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。
价值法学或曰评价法学一向被认为是作为对概念法学和利益法学进行立场折中的理论而产生的。说白了，利益法学所主张的利益衡量实际上就是一种价值衡量，是对于何种利益居于优先顺位的判断，实质就是一种价值评价。价值法学派以隐藏于法概念后面的价值为基础展开对“法律概念”与“法律原则”间关系的探讨，并提出以法律原则为纽带的体系理论。这种体系理论的主要特点在于“活化法律体系”，使法律不因体系化而僵化。“它不但具有开放性，以便将来随着人类日新月异的社会生活而演进，而且具有动态性，以配合人类各色各样的社会生活而调整。”
价值法学（评价法学）的正当性，在今日已几无争议，但是其也带来了一些新的问题。尽管价值法学认为法律规范中的价值判断在某种程度上可以起到规定判决结论的作用，但是在此种情形下，如何从法律规范中获得基本价值判断，仍成为一项悬而未决的难题。在许多案件中，法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，而且，可能无法依照有效的客观标准对这些价值判断做事后的审查。事实上，对于这些标准为何，法学家也是众说纷纭。这种意义上的价值（评价）法学也有矫枉过正之嫌，因为其忽略了一个重要的问题，即在司法者对于立法者的评价无从认识的情况下，应当如何进行裁判。换言之，能否完全依赖于法官的自由裁量来进行判断呢？
当然价值（评价）法学也给我们带来了很多思考空间，我们应当认识到在适用法律的过程中，主观因素是不可能完全排除的。可能正因为如此，拉伦茨的法学方法论才不局限于单纯对法律规范的思考，也强调考察事实本身。他认为法律判断往往包含价值判断，价值判断正当化以在“规范与事实之间往返流转”为必要。拉伦茨致力于寻找可以对价值判断进行审查的客观标准，以循序渐进地实现法规范普遍安定性与价值判断客观化的协调，也同时在功能层面上促进法规范客观地向前发展。因此，拉伦茨的理论也被称为评价法学的现代轨迹或者新评价法学。