中国法制史第八部分：晚清时期中国法律的变革
·从历史发展的角度讲，晚清变革是中国历史发展的必然趋势——新兴社会阶层的产生、国内外各种矛盾汇总的结果
·从清政府的角度讲，政府难以维持传统的专制统治，不得已变革，以此维持统治【政治欺骗】
·国外：
·西方国家发现，中国的专制政府不讲信用，缺乏契约精神，难以进行商品输出，扩大资本，故而必须打开中国的“大门”，让中国变成一个民主社会，才能长久稳定地实现本国利益。
——西方国家宣传侵略中国是为了使中国社会实现民主自由，但是其真实的目的是为了从中国获取利益，扩大贸易市场，积累资本。
·国内：
·工业逐渐兴起，中国开始缓慢地从农业社会向工业社会转变。资本主义萌芽，出现了新兴的阶级——资本家→资本家发现：如果国家的政治制度不民主，缺乏代表自身利益的统治者和保护私有财产的法律制度，则自己的财产无法得到充分的保护→资本家要求政府改革，实行民主。【利益驱动】
·政府官员思想观念的变化：对西方民主自由制度的研究和思考。“睁眼看世界”“师夷长技以制夷”→部分官员开始主张变革
·农民生活困难，经常暴动。
1901年1月，清廷上谕：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。……而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”
1905年开始，清末政府派出五大臣出国考察宪政
实行宪政是世界发展的潮流；实行宪政的好处有三：皇位永固【君主立宪】、外患渐轻【西方列强没有理由再干涉中国的法制】、内乱可弭【资产阶级革命派】
“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”——大事由国家决定，小事交给人民讨论【初级阶段的原则】
【对国家的权力进行合理划分：国家权力分为立法权、行政权、司法权，立法权由资政院行使、行政权由行政机关行使（设立11个部门：外务部……P228）、司法权由大理院行使——瓦解集权专制的制度】
——划分权力，设立分权制衡的制度，避免最高权力，从根本上动摇专制体制。
·1908年清政府制定中国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》
·效仿日本帝国宪法制定《钦定宪法大纲》【大陆法系日本学德国，中国学日本】
·内容：23条，分为正文（君上大权）和附录（臣民的权利和义务）。
——以皇权为中心规定具体内容【违反宪法的内在含义】
·皇帝的权力规定得非常完备，体现了君主专制的特色。不过《钦定宪法大纲》承认三权分立的制度，同时也规定了公民基本的权利和义务【进步性】。
中国传统法律不规定公民的权利和自由
社会舆论对《钦定宪法大纲》的内容非常失望，认为清政府没有履行自己的承诺，并要求清政府加快正式宪法的制定程序。
在各省设立谘议局，在中央设立资政院
·谘议局：地方民意组织【与西方的议会还存在差别】
1907年清廷诏令在中央筹建资政院，1909年8月颁布《资政院院章》，1910年9月资政院正式成立。资政院是正式实施宪政前的过渡性机构，所谓“取决公论，预立上下议院基础”。根据《资政院院章》，资政院的职责主要是：议决国家的年度预、决算，议决税法、政府公债等；制定、修改各项法律及其他奉“特旨”交议的事项；对行政机构进行监督等。资政院议员的产生有钦选、民选两种，钦选议员由皇帝指定，主要是满汉贵族、政府官员或硕学通儒、纳税高额者，民选议员由各省咨议局议员互选产生，但须经督抚圈定。钦选与民选议员在数量上各占一半。资政院设总裁和副总裁，均从王公大臣、三品以上大员中“由特旨简充”。【总人数200人，人数较为合理，有利于充分讨论问题。如果人数过多，则会议的功能仅剩下传达和拥护某些决定和命令（鼓掌通过）；如果人数过少，则缺乏代表性——开会是一门大学问，会场的格局也需要精心设计】
1908年，清政府颁布设立咨议局的上渝，规定“咨议局为采取舆论之所，并为资政院预储议员之阶”，命各省于一年之内设立咨议局。同年又颁布了《各省咨议局章程》和《咨议局议员选举章程》。至1909年10月，除新疆外，各省皆成立了咨议局。咨议局的职权主要有议决本省应兴、应革事项；议决本省财政预算与决算；制定修改本省单行法规、章程；接受本省民众陈情、建议；对本省行政机构实施有限的监察权等。但是，咨议局行使职权必须受督抚的监督、控制。根据咨议局章程，督抚有权监督咨议局的选举与会议；有权决定是否实行咨议局的决议；有权要求咨议局停会，或奏请皇帝后解散咨议局。根据《咨议局议员选举章程》，咨议局议员的产生须满足苛刻的条件，年满二十五岁的本省男子，若曾在本省地方办理学务及其他公益事务满三年以上且卓有成绩，或具有中等以上学堂毕业文凭，或有贡举生员以上出身，或曾任实缺七品以上文官或五品以上武官且未被参革，或有五千元以上之资本或不动产，方有选举权。【议员资格极其严格，全国平均只有0.42%的人才符合条件】
——谘议局讨论地方政府财政等各项问题非常认真负责，对地方政治治理产生实质性影响。
——议员的水平非常高，非常有风骨，敢于弹劾官员，甚至在议会中唇枪舌战。
1911年11月3日清政府正式对外公布《十九信条》
辛亥革命：1911年10月10日
清政府预备立宪的举措和对待自由民主的态度引起社会各界的不满
（1）清政府希望通过让权【效仿英国的君主立宪制】得到社会的支持
（2）《十九信条》仅规定了君主的权力【妥协让步】，没有提及公民的权利义务
（3）对君主权力进行严格限制，将大部分权力转让给议会。
——最终，清王朝主动让出权力，皇帝下诏让出皇位，以和平的方式退位。
预备立宪的三件大事：改革官制，实行“三权分立”；颁布宪法性文件；建立民意机构
预备立宪是准备实现民主的过程，但没有真正实现民主。
南京国民政府：训政时期（1928-1946）
——民主社会成为一个无法兑现的“空头支票”
吴玉章：在辛亥革命之前，如果有人说皇帝可以被打倒，人们会认为这个人是疯子；经过晚清预备立宪和辛亥革命之后，如果有人再想当皇帝，人们一定会认为这个人是个疯子。
——经过预备立宪和辛亥革命，人们真正认识到民主宪政是社会发展的潮流
清末立宪对近代中国法制史的意义：法治必须在民主的社会里才能存在，在专制的国家里，所谓的“法治”【法家的“法治”】只能演化为暴政的工具。政治体制改革【预备立宪】是法治实现的前提和基础。
（1）社会结构的变化和转型
中国传统法律起源与农业文明
1840年以后：农业社会【农民、地主】→工业社会【工人、资本家】
适用于农业文明的传统法律不能适应工商业的发展
农业社会：静止、等级差异、血缘关系、伦理道德
工业社会：自由、流动、平等、契约、效率、民主、公正……
例如：农业社会【父母在，不远游；安土重迁】→工业社会人口迁移频繁【农村到城市（工商业中心）】，市场配置资源和人口的分布
·让中国社会再恢复传统的中华法系法律制度，并不现实，因为社会结构已经发生变化，传统法律制度即使有再多“闪光点”，也不应被现代工业社会所接纳。
·人类应该有普适性的价值，即使某些价值是被西方社会所揭示的，我们也应该认可与接收，不应该将普世价值政治化、污名化，甚至上升到意识形态的高度，这对中国人并无实质益处。
（2）为了恢复中国司法主权
古代中国与其他国家从来没有平等的交往和对话，总是以天朝上国的名义自居，因而没有正常的外交关系。
鸦片战争之后，中国被迫打开国门，与西方国家平等对话谈判，建立正式的外交关系。
西方人发现中国的司法制度不符合西方工业文明的要求，是野蛮落后的法律，故而要求取得“领事裁判权”，剥夺中国的司法主权。
1843年中英《虎门条约》中国承认西方的司法主权。后来，其他西方国家都效仿英国，剥夺中国的司法裁判权。
西方国家承诺如果清政府改革中国的法制，与西方法制接轨，则中国可以收回领事裁判权。领事裁判权对中国国民的自尊心伤害极大，故而要求改革的意愿非常强烈。
·1902年开始改革
·上谕：时代变化，法律为了适应时代发展，必须改革和完善。
·成立专门修法机构：修订法律馆【全盘主持法律修改事宜】
·专门任命沈家本、伍廷芳为修法人员。
·工作内容：
大规模翻译西方的法律，以便学习和移植西方的法律
调查中国的民间习惯，寻找中国人的生存方式，在修法时尽可能保留中国人的生活方式[1]
起草新的法律
（1）中西结合：精神上尽量保留中国法律的精神，在形式上主张全盘接受西方的法律制度（概念术语、法典编纂、法律结构……）
（2）法制改革要与推进社会进步相结合
中国的统治者历来实行“愚民”政策，导致中国百姓身上保留了很多落后、野蛮的风俗习惯，沈家本认为，应该借助这次修法的机遇提高民众的思想素养，推进社会文明进步。【深远的社会变革】
南京国民政府时期也制定了大量改革民间落后风俗习惯的法令（剪辫子、禁止裹足、传统习惯称呼）
（3）通过修法来推广新的法律思想和观念
（1）1910《大清现行刑律》
应急性、过渡性法典
在《大清律例》基础上删修而成，仍然是传统法典。
修改内容：
·修改法典名称，废除“诸法合一”的传统法律体系，表明自己仅包含刑事法律制度的内容
·修改篇章名目，将法典直接改为30个“门”，不再划分“篇”
·删除完全过失的条款【如删除禁止下海的规定】
·增加新条款【破坏铁路；妨碍选举】
·改革传统律法中的刑罚，废除野蛮的刑罚【修改后：死刑、流放、遣刑、徒刑、罚金】
·民事行为【继承、婚姻、田宅买卖】不再通过刑罚手段规制
仍然保留传统法典中关于“十恶”“八议”等制度，因而还属于传统法典
（2）1911年公布，1913年实行《大清新刑律》
中国历史上第一部严格意义上的刑法典
大清非常重视刑法典的制定，将各国刑法典翻译成中文仔细研究，并聘请日本刑法学家参与起草刑律。在起草过程中曾数易其稿，每一稿都引发社会热议。
《大清新刑律》分两编【总则、分则】，53章，411条
·彻底改变中国传统的律法结构，分为总则（基本原则）分则（具体罪名）
·重新规定刑罚体系，分为主刑【死刑（执行方式仅为绞刑）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金】和从刑【褫夺公权（剥夺政治权利）、没收】
·大幅减少死刑数量【《大清律例》死刑400多条；《大清新刑律》仅保留40个罪名】
·废除传统刑法原则【十恶、八议等】，增加罪刑法定原则、适用法律人人平等
对《大清新刑律》的争论
·法理派【沈家本】：制定刑法应当以西方刑法为基础
·礼教派（礼治派）：制定刑法要保留中国传统
涉及五个罪名：
a、干名犯义：子女揭发举报父母
b、存留养亲：（南北朝时期建立）一个人犯死罪，父母年老，且家中没有成年男子，罪犯可以先回家侍奉父母，再受刑。
c、无夫奸：未婚女子与他人通奸
d、子孙违反教令（不听从父母管教）
e、父母管教子女，子女防卫，是否构成犯罪？
结果：双方妥协——《大清新刑律》正文内容不变，在最后规定《暂行章程五条》，即涉及上述五个罪名，暂时先按照《大清现行刑律》处理，导致《大清新刑律》前后精神不一致。
（3）《大清民律草案》
效仿西方制定民法典。
1907年开始制定，1911年提交草案，但未及颁布清政府就垮台。但这部民法草案对北洋政府和南京国民政府民法典的制定影响极大。
篇章：总则、债、物权、亲属、继承【5编，36章，1569条】
前三编由日本法学家根据日本民法典起草；后两编由中国的礼学馆（最保守的部门）起草。
——法典前后精神不统一
（4）《大清商律草案》
根据制定主体不同，分为两类：商埠制定奖励商人经商的规范、《商人通则》《公司律》《破产律》；制定统一商法典【民商分立体例】《大清商律草案》
1008条，分为总则、商行为、公司法、海船法、票据法
（5）《大清刑事民事诉讼法》（草案）
《大清刑事诉讼律》（草案）《大清民事诉讼律》（草案）
（五）晚清司法改革
·总体方向
1、按照三权分立原则建立独立的司法系统
2、将西方行之有效的诉讼制度移植到中国
·司法体系：
1、司法体系的建立：将“大理寺”改称“大理院”，作为国家最高审判机关，职能是审理其应当受理的案件并确保全国范围内法律适用的统一性。
2、将“刑部”改称“法部”，主管全国司法行政事务。
3、在地方设立独立的审判机构：在县级设立初级审判庭，在市级设立地方审判庭，在省级设立高等审判庭。
4、在各级法院内部设立同级检察机关，检察机关与法院合署办公，并制约法院的权力。
·诉讼审判制度：
法院组织法、各级审判庭组织章程
1、刑事审判、民事审判完全分离，建立完全独立的民事审判程序。
2、国家的审级采用四级三审制
3、引入西方的公开审判、辩护制度
4、强调法官专业化【必须经过三年系统法学学习并通过司法考试才能担任法官】
5、改革监狱制度【名称为“罪犯习艺所”，让罪犯掌握一种劳动技能，避免犯人出狱后无法在社会上自食其力】
·司法主权的丧失
领事裁判权【外国人在中国犯罪，中国人不能审判该行为人】
会审公廨制度：凡是在租界内发生的案件，一律由租界国和中国的官员共同审判【中国人在中国的租界涉诉，中国官员无权管辖，由外国官员审判】
观审制度：外国人成为民刑案件的原告时，外国领事官员可以观看审判，如果对审判结果不满，可以抗议。
[1]如果缺乏对民俗习惯的调查，大规模的立法活动要么脱离实践需要，要么全盘抄袭西方法制。制定《民法典》的过程中，我们缺乏对中国地方民情的详细调查和研究，最终的立法内容可能会存在问题。