关键词:人权条款/保留权利条款/人权保障/未列举权利/自然权利
内容提要:构建和谐社会的关键是保障公民权利，宪法列举的和未列举的公民权利都应当得到保障。由于未列举权利的保障较之列举权利的保障更为复杂，且在我国无经验可循，故需借鉴外国的经验。美国宪法“保留权利条款”的效力机制表明，未列举权利请求的提出、违宪审查制度的确立、自然权利学说的传播是未列举权利条款得以实施的必要条件。只有积极发展并传播具有本土特色的人权文化，进一步完善宪法监督制度，根据人权保障的现实需要对“人权条款”作出合理化解释，我国“人权条款”才有可能得到实施。
构建和谐社会是我国当代社会发展的主题。一种颇具说服力的社会学观点认为，和谐社会能否建成，关键要看能否处理好官民关系；而官民关系，主要是利益表达机制的形成和制度化的问题。[1]从宪法学角度而言，官民关系就是国家权力与公民权利之间的关系，就官民关系而言的利益表达机制最主要的是公民权利的保障机制。因此，构建和谐社会的关键是保障公民权利，不仅宪法列举的公民权利应当得到保障，宪法未列举的公民权利也应当得到有效保障。
所谓未列举权利，即宪法文本中没有明确列举出来的基本权利。在得到权威认定之前，未列举权利具体体现为具有某种程度的普遍性、应当得到宪法保护但在宪法文本中找不到明确的保障依据的权利需求。从有关国家的实践来看，未列举权利是由专门机关根据宪法未列举权利条款所蕴涵的“权利先于宪法”、“权利优于权力”等自然法理念，并通过复杂的价值衡量而推导出来的。尽管我国现行宪法上的列举权利尚未得到有效保障，但通过实施“国家尊重和保障人权”条款(以下简称“人权条款”)来保障公民的未列举权利也已经成为我们无法回避的一个时代课题。然而，“人权条款”是新中国四部《宪法》中唯一的未列举权利条款，[2]其实施无经验可循，故有必要从外国经验中寻求可借鉴之处。
一、美国《联邦宪法》的“保留权利条款”的生效方式
美国《联邦宪法》第九修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”因其有“人民保留的权利”术语，称其为“保留权利条款”可以使人顾其名而知其义。作为世界上第一个未列举权利条款，该条款的有效实施开创了保障公民未列举权利的先河，得到了其他国家(地区)的仿效。探讨该条款的效力机制和实施原理，可以对我国“人权条款”的实施提供某些有益的启示。美国联邦最高法院是美国最权威的宪法适用机关，从其裁判实践来看，该条款是通过以下三种方式发挥效力的。
(一)作为一种权力限制规则，制约联邦政府权力
其实，JosephStory的解释内涵有一个重大的逻辑错误，即将“保留权利条款”(即第九修正案)与“保留权力条款”(即第十修正案)的功能混为一谈。在一些重要的案件中，法官们对联邦权力的范围进行解释时往往会直接引用“保留权力条款”而不提及“保留权利条款”。[6]由于“保留权利条款”在1965年之前没有直接发挥保障未列举权利的作用，这一时期被美国学者称为其“冬眠”期。由此可见，由于“保留权力条款”即是对联邦政府权力进行限制性解释的宪法条款，故将“保留权利条款”解释为权力限制规则并非该条款发挥效力的最佳方式。
对“保留权利条款”的JosephStory式解释可以说是一个“时代错误”，注定要受到时代的挑战。当奴隶制的存废成为一个历史课题时，蓄奴州和废奴州都援引“保留权利条款”进行自我辩护，“南部11州同盟”甚至援引该条款作为脱离联邦的宪法依据。“内战”结束后，削弱州的自治权成为历史的必然，JosephStory对该条款的解释已经为时代所否定。但是，由于联邦国会通过的第十三、十四、十五修正案较好地满足了美国内战后“重建”的需要，最高法院没有及时对“保留权利条款”作出新的解释。
19世纪出现的避孕技术使人类具备了生育控制能力，但也导致了不道德性行为的滋长，禁止避孕具有显著的社会意义。到1885年，有24个州的立法机关颁布了“生育控制法”，对避孕行为实行特别的禁止。进入20世纪后，避孕的做法却逐渐得到了人们的接受，“生育控制法”的正当性越来越受到质疑。从1940年开始，不断有公众对“生育控制法”提起违宪审查，但该类法律的合宪性都得到了法院的确认。及至上世纪60年代，公众对“生育控制法”合宪性的质疑和反对意见达到了顶点，法院才开始改变立场。
在1965年的Griswoldv.Connecticut案中，美国最高法院9位大法官以7：2的表决结果裁决，康涅狄格州禁止已婚夫妇使用避孕药具的法律违宪。法院意见从“权利法案”前8条的列举权利所形成的“权利暗影”和“保留权利条款”中推导出了已婚夫妇使用避孕药具的权利(以下称婚姻隐私权)。大法官ArthurGoldberg的协同意见(首席大法官EarlWarren和大法官WilliamJ.Brennan加入)不但承认婚姻隐私权是一项人民保留的个人权利，而且对“保留权利条款”与婚姻隐私权之间的关系作了堪称经典的阐述。[7]
(三)作为自然权利理念的载体，对未列举权利的保障起着潜移默化的作用
Griswoldv.Connecticut案的判决在美国社会引起了两种截然不同的反响。支持者因最高法院捍卫了人权原则而誉其为道德领袖和积极的社会改革者；反对者则质疑，“保留权利条款”虽然宣称存在着人民保留的权利，但它并未明确指出保留权利的具体内容是什么，最高法院以该条款为依据确认未列举权利是否滥用了自由裁量权？[9]这种质疑还可以进一步引申为，非民选的最高法院通过违宪审查否决民选的立法机关通过的法律，这是否违反了民主原则？以上两种意见所反映的人权原则与民主原则的冲突就是美国宪法解释中的“麦迪逊式两难困境”。该案之后，在确认未列举权利时，最高法院逐步转向对“正当法律程序条款”的引用，即从该条款的“自由”概念中推导出未列举权利。在认定妇女的堕胎权时，最高法院的判决意见虽然也提及了“保留权利条款”，但其主要依据是“正当法律程序条款”。[10]而在认定病人选择死亡(安乐死)的权利[11]和同性恋者的权利[12]时，最高法院的大法官们都没有提及“保留权利条款”，而是完全以“正当法律程序条款”为依据。有学者认为，最高法院的这种转向意味着“实体性正当法律程序”原则在个人自由领域中的复兴。[13]
事实上，由于妇女堕胎的权利和病人选择安乐死的权利以及同性恋者的权利分别对生命权和传统的性道德提出了严峻的挑战，最高法院的判决一开始就遭到了民众的强烈抵制，禁止堕胎、禁止安乐死的法律以及对同性恋者进行歧视的法律至今难以废除。这表明，最高法院对这3项未列举权利的确认很不得人心。。[23]“一个良好社会的司法观念决不能够与民众的观念离得太远”，。[24]将“保留权利条款”视为在“正当法律程序条款”背后起作用的因素，仍然不是该条款发生效力的最佳方式。
二、美国《联邦宪法》“保留权利条款”的效力机制及实施原理
(一)效力机制
在以上三个要素中，未列举权利请求的提出是“保留权利条款”生效的前提，自然权利学说是文化动力，最高法院则是能动的因素。“保留权利条款”之所以能够通过违宪审查程序而发挥保障公民权利的作用，关键在于最高法院能动作用的发挥。这种能动作用就是当社会上产生一项未列举权利请求时，最高法院需要结合社会文明程度对这种请求是否具有正当性作出判断，对这种权利请求与国家权力之间显性的、甚至潜在的冲突进行平衡，对这种权利请求究竟交由立法保护还是宪法保护做出取舍。最高法院不仅以极为谨慎的态度决定着法律规范的存废，而且通过确认新的宪法权利而引导社会道德的变迁。[page]
(二)实施原理
2.确认未列举权利需要对“保留权利条款”作“共时解释”。关于宪法解释，理论上存在着历史解释说与共时解释说的聚讼。历史解释说强调，对宪法的解释必须符合制宪者意图；共时解释说则认为，宪法解释不必拘泥于制宪者意图，而应当符合日益变化的社会情势。。[27]前者强调宪法的确定性，后者强调宪法的适应性，两者各有利弊，相辅相成。但是，由于人们的未列举权利请求是与时俱进的，需要结合社会进步程度来确定其普遍性和正当性，故对“保留权利条款”的解释应当侧重共时解释。BenjaminN.Cardozo大法官说过，一部宪法所陈述的或者应当陈述的并不是适用于过去的规则，而是针对日益扩展的未来的原则。这一说法不仅反映了他本人的观点，而且也反映了每位思想开放的、聪慧明智的宪法制定者的观点。。[28]因此便不难理解，最高法院为什么曾对“保留权利条款”作出过不同的解释。应当指出，最高法院对“保留权利条款”的“共时解释”在很大程度上是一种政治判断，它之所以被当作制度性判断而得到接受，是因为这种政治判断是以人权保障为核心的。
三、美国《联邦宪法》“保留权利条款”的效力机制对我国的可参照性
(一)“保留权利条款”的世界影响
“保留权利条款”对世界其他国家(地区)宪法和国际人权公约都产生了重大影响。在我国台湾地区1996年出版的《新编世界各国宪法大全》所选取的80国宪法文本中，设置未列举权利条款的有39个，约占总数的48.75％。。[32]《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》都在各自的第5条第2款规定：“对于本公约任何缔约国中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而加以限制或克减。”可见，保障公民的未列举权利已经成为一种世界潮流。在实践中，德国、日本和我国台湾地区都设立了专门的违宪审查机构，负责实施宪法中的未列举权利条款。根据我国学者的考察，无论是传统上的大陆法系、英美法系国家，还是受两大法系影响的日本和我国台湾地区，其宪法中的未列举权利条款都是基于自然权利的假设之上。。[33]设立专门的违宪审查机构来实施未列举权利条款，并依靠自然权利学说为违宪审查制度提供文化动力，这是具有普适性的经验。
(二)我国借鉴“保留权利条款”效力机制的可能性
尽管中美两国在文化背景、法律传统、政治体制等方面存在很大不同，“人权条款”与“保留权利条款”在规范形态上也存在某些差异，但是，“人权条款”在价值取向上具有与“保留权利条款”相同或类似的权利推定功能，[34]因此，我们从美国经验中获得某些有益于“人权条款”实施的启示是可能的。[page]
1.“保留权利条款”的效力机制在我国台湾地区得到了成功的借鉴。该条款对我国宪法的影响始于民国时期。1923年《中华民国宪法》第14条规定：“中华民国人民之自由权，除本章(指第四章‘国民’——笔者注)规定外，凡无背于宪政原则者，皆承认之。”中国共产党于1946年10月制定的《中华民国陕甘宁边区宪法草案》(第6稿)第16条规定：“本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之。”。[35]由于特殊的历史原因，以上两个条款都没有得到实施。1947年《中华民国宪法》第22条规定：“凡人民之其它自由及权利，不妨害社会秩序，公共利益者，均受宪法之保护。”该规定经台湾地区“司法院”大法官解释，从中推导出了家庭权、结婚之自由、姓名权、确定父子真实关系、性行为自由、契约自由、隐私权等未列举权利。。[36]海峡两岸具有相同的文化背景和法律传统，既然“保留权利条款”的效力机制能够在台湾地区得到成功的借鉴，那么，我们也不应简单地以中美两国的文化背景、法律传统等差异为理由而否认该条款对我国的借鉴意义。
2.“人权条款”与“保留权利条款”具有相似的文本涵义。JosephF.Kadlec将“保留权利条款”的字面涵义阐释为整部宪法中对某些权利的列举，而不应被解释为是对其他权利之存在的否定，或者仅仅因为某些权利的列举而将本修正案解释为是对人民的未列举权利之重要性的贬低。。[37]从某种意义上说，这种理解代表了美国人对该条款字面涵义的理解。。[38]中国学者对“人权条款”字面涵义的代表性解读是：对于宪法文本没有作出明示性规定但却非常重要的那些人权，国家也必须给予同样的尊重和保障。。[39]由此看来，“人权条款”与“保留权利条款”的字面涵义都可表述为——宪法列举的和未列举的公民权利是等价的，国家不得实行差别对待。
如果追问这两个条款的深层涵义，则进一步涉及以下三个问题：(1)两者的义务主体是什么？中国学者认为，“人权条款”的义务主体是具体的国家机关，而非政治意义上的国家。[40]美国学者和最高法院则把“保留权利条款”的义务主体视为立法机关和行政机关(主要是立法机关)。(2)两者所涉及的国家义务是积极的，还是消极的？中国学者认为，“人权条款”所宣示的义务包括国家机关的消极义务和积极义务。[41]尽管美国最高法院还没有从“保留权利条款”中推导出积极权利，但根据美国学者的看法，“保留权利”系指人民保留的自然权利，包括消极权利和积极权利，分别对应着国家机关的消极义务和积极义务。[42](3)两者所指称的未列举权利是个人权利，还是集体权利？中国学者认为，“人权条款”所指称的是个人权利而非集体权利。[43]虽然美国最高法院曾经将“保留权利条款”视为保障集体权利(州自治权)的工具，但这种解释在“内战”之后即被时代所否定。目前，美国学术界和司法界的主流观点认为，“人民保留的权利”仅指个人权利。[44]
由此可见，“人权条款”与“保留权利条款”的文本涵义是十分接近的，这也为前者借鉴后者的效力机制与实施原理提供了技术上的便利。
四、“人权条款”实施的可能路径
以“保留权利条款”的效力机制和实施原理为参照可以发现目前我国“人权条款”的实施条件尚不具备：(1)就制度背景而言，我们的民主制度尚待完善。(2)就制度设置而言，现行《宪法》有“监督宪法实施”的规定，《监督法》等包含“宪法实施”内容的具体法律也已经生效，但宪法监督制度尚不系统、不完善。(3)就文化条件而言，我们缺乏权利文化传统。既然我们不能照搬美国模式，而只是试图从中获得某些启发，那么，这种现状就不会阻碍我们对“人权条款”的实践路径做远景式的眺望，而社会上普遍存在的堪称强烈的未列举权利请求则促使我们对“人权条款”实施的可能路径进行某种大胆的预测。在笔者看来，“人权条款”的实施是一个以现行宪法的实施为立足，并伴随着我国民主政治建设而渐次推进的过程。
(一)具有本土特色的人权学说的形成与传播
(二)宪法监督制度的完善及人权保障功能的发挥[page]
在我国，“人权条款”的实施问题是宪法监督的内容之一。《立法法》、《监督法》、《法规备案审查工作程序》等法律规定的监督制度虽然是宪法监督制度的重要内容，但这些制度尚欠缺直接的人权保障功能，因为：(1)监督的依据虽然包括宪法，但主要是法律，而且全国人大常委会对法律的审查属于自我审查，并不能避免立法机关侵犯人权的可能。(2)公民只能提出审查建议，这与监督程序的启动不具有必然性。(3)尚不能借助对法律、法规的审查确认和保障公民的未列举权利。因此，以上监督制度的实施结果主要体现为国家法制的统一，离人权保障的要求尚有较大差距。在现行宪法体制的框架内，要使宪法监督制度体现出人权保障精神，至少应当在以下方面做出努力：(1)确立一个专门的监督机构，使宪法实施的监督成为专门机关的一项专有职权，避免自我监督的情形。(2)明确规定公民可以依据“人权条款”提出确认和保障未列举权利的请求。(3)赋予公民启动宪法监督程序的权利，使监督程序具有更强的可操作性。经过这样的完善以后，宪法监督制度便可发挥出人权保障功能。
宪法监督专门机构是宪法监督制度中的能动因素，其设立和运行是一个复杂的系统工程，不可一蹴而就。我们目前所能预期的是，于现行宪法体制的框架内，即在全国人大或其常委会之下设置这样的机构。[51]在我国民主政治建设进程中，我们期望这个机构以人权保障为己任，以监督宪法实施的名义实施“人权条款”。要做到这一点，它需要在整合制度与文化功能方面发挥能动作用。
我国已经有了较长的人权学说传播的历史，这种学说要积淀为文化形态固然需要一个较长的历史阶段，但是，只要我们建立起专门的宪法监督机构，而这个机构又有勇气和智慧把人权学说整合到宪法实施的具体环节中，那么，这样的机构就不仅具备了违宪审查机构的实质，而且会推动权利文化与宪法制度的良性互动。
(三)“人权条款”的合理化解释
1.依据“人权条款”确认未列举权利。当公民提出某种具有普遍性的未列举权利请求时，宪法监督机构应当依据“人权条款”予以确认和保护。可能的路径是：(1)如果一项未列举权利请求符合全国人大已经批准的国际人权公约的明文规定，则可直接认定该权利请求具有普遍性，并将这一请求并入“人权条款”中予以确认。(2)如果一项未列举权利请求符合宪法“总纲”、宪法修正案或者社会政策的规定精神，则可通过听证、民意调查等方式认定其普遍性的程度后，再将这一请求并入“人权条款”中予以确认。在这个过程中，既要承认“人权条款”的权利推定功能，又要考虑到这种功能的限度，以维护权利推定的相对客观性。
2.在必要时将“人权条款”解释为权力限制规则。文本解释是宪法解释的首选方法，故应首先把“人权条款”视为权利推定条款。但是，“价值问题虽然是一个困难的问题，却是法律科学无法回避的。”[55]当公民的未列举权利需求与国家权力的运行发生冲突，且将“人权条款”视为权利推定条款仍无法为这种权利需求提供足够的保障时，也可以将该条款阐释为对国家权力进行限制的规则，这是因为：(1)现行宪法缺少“国家权力有限”的规定。现行宪法规定，全国人大及其常委会、国务院都享有列举权力之外的“其他职权”，国家权力是无限的。要使国家履行尊重、保障人权的义务，必须为国家权力划定必要的界限。将“人权条款”解释为权力限制规则，可以弥补“国家权力有限”原则阙如之不足。(2)人权概念本身具有限制国家权力的涵义。人权概念隐含着对国家权力既排斥又依赖的价值：当人权与国家权力发生冲突时，做出让步的应当是国家权力；当人权需要国家权力干预才能实现时，国家应当无条件地提供帮助。将“人权条款”解释为权力限制规则符合这一价值观。
五、余论
总之，“人权条款”的实施过程不仅是一个面临诸多技术障碍的过程，而且是一个为诸多价值冲突所困扰的过程。对此，我们应当有清醒的认识。我们不仅应当对“人权条款”的实施充满信心，而且应当满腔热情地为其早日实施创造条件。
注释:
[1]参见孙立平：《和谐社会重在机制建设》，《中国改革》2005年第4期。
[2]“人权”与“基本权利”的宪法地位和涵义是有区别的，但二者之间又存在着价值沟通和逻辑转换关系。从其价值取向来看，“人权条款”可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。参见秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学2009年博士学位论文，第55-61页。
[3]SeeHoustonv.Moore,18U.S.(5Wheat.)1(1820).
[4]SeeAlbertBeveridge,LifeofJohnMarshall,Vol.1,HoughtonMifflin,1916,pp.342-347.
[5]SeeKurtT.Lash,TheLostJurisprudenceoftheNinthAmendment,Tex.L.Rev.,Vol.83，2005,pp.604-605.
[6]同上注，第643页。
[7]关于该案的介绍，参见[美]保罗·布莱斯特等编著：《宪法决策的过程：案例与材料》下册，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第1115-1125页。
[8]SeeRussellL.Caplan,TheHistoryandMeaningoftheNinthAmendment,reprintedinRandyE.Barnett,ed.,TheRightsRetainedbythePeople:theHistoryandMeaningoftheNinthAmendment,GeorgeMasonUniversityPress,1989,pp.243-245．
[9]SeeRaoulBerger,TheNinthAmendment,reprintedinRandyE.Barnett,ed.,TheRightsRetainedbythePeople:theHistoryandMeaningoftheNinthAmendment,GeorgeMasonUniversityPress,1989,pp.191-218．
[10]SeeRoev.Wade,410U.S.113(1973).
[11]SeeWashingtonv.Glucksberg,521U.S.702(1997).
[12]SeeLawrencev.Texas,539U.S.558(2003).
[13]从严格意义上讲，“正当法律程序条款”系指美国《联邦宪法》第五修正案和第十四修正案第1款，它们都规定，不论何州，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。但是，最高法院的大法官们和美国学者有时也用第十四修正案第1款指代“正当法律程序条款”。“实体性正当法律程序”原则是指从该条款的“自由”概念中推导出实体性的个人权利的方法，这种方法一度得到最高法院的采用。但是，由于受到滥用自由裁量权的指责，该方法在1937年的WestCoastHotelv.Parrish案中遭到否定。但Griswoldv.Connecticut案之后，这种方法又逐渐被采用，所以被称为复兴。参见[美]阿伦·艾德斯、克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利》影印本，中信出版社2003年版，第70页。
[14]参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第14页、第17页。
[15]转引自丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第146-147页。
[16]同上注，第110-112页。
[17]TestimonyofRobertBork,asquotedinWallSt.J.,Oct.5,1987,§A,at22.
[18]同前注(15)，丁玮书，第146-147页。
[19]SeeChristopherJ.Schmidt,RevitalizingtheQuietNinthAmendment:DeterminingUnenumeratedRightsandEliminatingSubstantiveDueProcess,U.Balt.L.Rev,Vol.32,2003,p.169.
[20]自2000年的Troxelv.Granville案之后至今，美国最高法院再也没有确认新的未列举权利，也没有任何一位大法官发表关于未列举权利应以哪个条款为确认依据的观点，故人们无从知晓最高法院的态度。在这种背景下，美国学术界的主流观点认为，“保留权利条款”比“正当法律程序条款”更能够为未列举权利的保护提供具有可预测性的文本依据。最高法院为了减少内部的意见分歧，也为了平息来自外部的质疑和批评，应当以“保留权利条款”作为确认未列举权利的依据。SeeThomasK.Landry,UnenumeratedFederalRights:AvenuesforApplicationAgainsttheStates，Fla.L.Rev.,Vol.44，1992，p.221；同前注(19)，ChristopherJ.Schmidt文，第190页。
[21]SeeCameronS.Matheson，TheOnceandFutureNinthAmendment，B.C.L.Rev.,Vol.38，1996，pp.181-204；同前注⑧，RussellL.Caplan书，第290页。
[23]参见[美]罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第203-206页。
[24]同上注，第15页。
[25]同前注(22)，CalvinR.Massey文，第305-327页。
[26][法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆2008年版，第52页。
[27]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第517页。[page]
[28]同上注，第521页。
[29]RobertBork法官是反对Griswoldv.Connecticut案判决的著名人物，于1987年被罗纳德·里根总统提名为最高法院大法官候选人。翌年，在参议院举行的听证会上，RobertBork提出了“保留权利条款”是制宪者的一个“墨水污点”的观点，并对Griswoldv.Connecticut案判决进行了冷嘲热讽。参议院司法委员会主席JosephBiden则是Griswoldv.Connecticut案判决的支持者，在他的影响下，参议院否决了里根总统对RobertBork的提名。SeeRandyE.Barnett,GettingNormative:TheRoleofNaturalRightsinConstitutionalAdjudication,ConstitutionalCommentary,Vol.12,1995,p.93.
[30]SeeJ.D.Droddy,OriginalistJustificationandtheMethodologyofUnenumeratedRights,L.Rev.Mich.St.U.DetC.L.,Vol.1999，1999，p.824.
[31]SeeRandyE.Barnett,Introduction:JamesMadison'sNinthAmendment,reprintedinRandyE.Barnett,ed.,TheRightsRetainedbythePeople:theHistoryandMeaningoftheNinthAmendment,GeorgeMasonUniversityPress,1989,p.26.
[32]同前注②，秦强文，第35页。
[35]参见谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1981年版，第1001页。
[36]参见李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第34-35页。
[37]SeeJosephF.Kadlec,EmployingtheNinthAmendmenttoSupplementSubstantiveDueProcess：RecognizingtheHistoryoftheNinthAmendmentandtheExistenceofNonfundamentalUnenumeratedRights,B.C.L.Rev.,Vol.48,2007,p.396.
[38]美国学者和实务部门对于该条款的字面涵义有着相同的理解。他们的分歧体现在该条款是否具有权利推定功能方面，肯定说认为可以从该条款中推导出未列举权利，否定说则由于担心司法自由裁量权的滥用而持反对意见。
[39]参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。
[40]参见焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，《中国法学》2004年第3期；韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004年第4期。
[41]同上注；同前注(39)，林来梵、季彦敏文。
[42]SeeRandyE.Barnett,Who'sAfraidofUnenumeratedRights,U.Pa.J.Const.L.,Vol.9,2006,p.21;KenI.Kersch,EverythingIsEnumerated:theDevelopmentalPastandFutureofanInterpretiveProblem,U.Pa.J.Const.L.,Vol.8,2006,p.975.
[43]同前注(39)，林来梵、季彦敏文；吕世伦、张学超：《“以人为本”与社会主义法治——一种法哲学上的阐释》，《法制与社会发展》2005年第1期。
[44]同前注(37)，JosephF.Kadlec文，第395页。
[45]参见钟丽娟：《自然权利制度化研究》，山东大学2008年博士学位论文，第28页。
[46]参见徐显明：《制度性人权研究》，武汉大学2000年博士学位论文，第42页。
[47]尽管我国传统文化中没有西方式的“自然法”、“自然权利”或“人权”术语，但人之作为人的要求和尊严是人之天性、民之本性。所以，我国传统文化中蕴涵着自然权利概念。要发掘具有中国本土特色的自然权利理论，其具体路径是，把以民为本的民本论转变为民之所本的民本论，把他本的民本论转变为自本的民本论，把以民为手段的民本论转变为以民为目的的民本论。这种与以人为本观念相呼应的新的民本学说能够为当代中国的民权理论和政治实践提供理论支持。参见夏勇：《民本与民权——中国权利话语的历史基础》，《中国社会科学》2004年第5期。
[48]徐显明：《世界人权的发展与中国人权的进步——关于人权法律史的理论思考》，《中共中央党校学报》2008年第4期。
[49]从人权、法治、宪政角度来看，“以人为本”可以解读为“以人的权利为本”。参见徐显明：《以人为本与中国法治问题研究》，《学习与探索》2006年第6期；同前注(43)，吕世伦、张学超文。
[50]童之伟：《保障基本权利是法治的首要价值》，《人民论坛》2006年第11期。
[51]参见王磊、韩姗姗：《违宪审查的机构之争》，载韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录(宪法卷)》，厦门大学出版社2009年版，第214-227页。
[53]关于这6个案件的介绍，可参见前注(22)，CalvinR.Massey文，第64-73页。
[54][美]L·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，第115页。
[55][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第55页。