法学教授刘星的一本书,本思维导图为大家梳理了主要内容,介绍不同的法学流派关于法律是什么的观点。
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法律是什么by刘星
分析法学实际存在的法律边沁奥斯丁
法律是立法者意志的体现
法律命令说:自上而下的强制决定
命令
强制
制裁
应然or实然:摒弃理想因素
关于事实的知识和关于价值的知识休谟的不可知论
恶法亦法
专制法律与道德问题
法律可以作为科学的研究对象:客观中立的法律知识
实证方法可经验可感知的观察材料内分析问题观察,归纳,分析
法律制定说、法律意志说、法律制裁说主权服从说
作为一种社会现象的法律能否像自然现象那样加以研究当划分法律现象与非法律现象时能否找到一个人们认同的标准对法律制度的一般性经验研究能否在实践中具有重要意义
现实主义法学行动中的法律
疑难案件与规则漏洞人类行为的特殊性立法者预见能力有限性价值取向相异性规则的抽象概括和社会现象的多样之间的矛盾
法律与法律渊源
法律是一种预测
法律使用者的决定性
实用主义精神:适应社会实践需要
观点:法律存在于行动中可预测不可预知,不确定依据:法律适用者的推论是复杂的任何法律的最终解释不能离开法律适用者法律适用者的判决具有现实的影响力。前提:现实的强制力是法律的必要因素。
理论困难:无法说明好人视角不能说明在制定法与判例存在的情况下法律适用的方向,为何不同于它们不存在的情况。挑战法律的正当性法律知识虚无论
新分析法学官员统一实践中的法律哈特
习惯行为模式规则行为模式被迫行为模式
规则的内在方面,规则是存在的社会中存在着对规则行为模式的积极反省态度
主要规则设定义务,人们的行为的活动或变化次要规则授予公共权力或个人权利,引起创立或改变责任或义务的作用
政策原则政治道德是不是法律
规则的意思中心和开放结构
法律应具有最低限度的自然法
规则的内在方面次要规则规则的确定中心在日常语言分析的基础上“社会学地”考虑法律现象
解释性质的法律德沃金新自然法学派
新分析法学的理论困难:理论争论的根源在于争论者对法律的基本观念具有不同的看法忽略了“理论争论”所具有的法理学性质,法律概念所具有的深层的政治道德基础,和法律概念所具有的解释性质对法律现象缺乏一个实践的“内在参与者”的观点
制定法”的两种意义:一方面,描述一种物质实体即印有文字的文件;另一方面,描述更为复杂的由立法行为创立的一类东西即法意明确法律与隐含法律
理论争论中的法理学问题
内在方面:愿意遵守法律义务的主观状态
用什么根据和原则来确定规则实际说什么
主观中的法律概念不同
法律理论和政治道德观念的不同
法律由具体规则,法律原则、政策或政治道德准则,和一般法律理论和政治道德姿态
隐含法律要由推论得出,而且是在法律实践中得出
法律的不可预测和不明确
法律的正当性
德沃金:真正的法治是允许政治道德理由和法律原则在法律推论中发挥“约束”作用的,允许这些“根据”和通常的明确具体法律理由彼此共存。
是否存在唯一正确答案
建构性解释
解释者融合自己的目的或价值观念来说明规则、惯例等社会群体实践的活动。
目的是将解释者自身的价值观念加在客体上,并使客体成为它所隶属的整体“根据”的最佳范例。
前解释:以往的经验是什么解释:为上一阶段确定的客体的主要内容提供某种一般性的确证后解释:调整自己对客体实际上要求什么的感觉,为第二阶段确定的确证或证明理由服务。
子主题
解释的树形结构
妙哉
树干:各方解释者可能均大体同意有关客体的最为抽象一般的含义
树枝:不同意有关这一含义的较为抽象一般的说明
“树形结构”意义上的繁衍变化,法律在解释的过程中亦是繁衍变化并在历史中呈现出链条式的解释事业。法律另一方面因而带有文化的、地域的和历史的印记,不可能依赖统一标准(如承认规则)确定其含义。
内在参与者观点
作出法律确证要求的法律实践者的观点
法律知识缺乏客观性
法律存在于解释包括规则,原则,政策,政治道德理论困难:有的法律无需解释恶法无需解释
意识形态中的法律批评法学
法律是不确定的,有足够理由表明法律的人为意志及其潜在的社会控制
法律形式的内在矛盾
具体规则
限制自由裁量权
警示作用
一般规则
具体与一般的矛盾个人主义和利他主义
法律原则的内在矛盾
读者如何解构
法理迷津:法律推论中的内在结构矛盾
法律与意识形态
意识形态是一种形成主体意识的机制
一方面说明观念、态度和信仰之间的联系另一方面说明经济利益与政治利益之间的联系
将精神因素(如观念、概念等)联系并结合起来,使其影响并建构社会主体的观念与认识
批判法学:揭露法律特权利益的霸权法律知识的不确定,法律怀疑论
作为地方性知识的法律后现代法学理论
法律实践主体的消亡
“主体”实际上是不存在的。人们明示或默示的“主体”完全是由社会、历史、文化和语言构成的。
法律知识的地方性
“解构”如何停止下来自我解构的难题
法律的地方性区域性姿态选择问题法律多元化
需求对话中的法律新实用主义法律
法律在实践中形成和显示
人的自主选择性
对话客观性:对应于外在现实的客观性;具有不同意识形态内容或前结构观念的人都可以使用的可重复的科学程序意义上的客观性。
实践理性和实践推理
普遍原则指导or效果探索尝试
在具体语境中分析具体要求
法治是建立在实践理性基础上的有限度的弹性法治
结语
法律的性质问题与周边问题的解决
个人的经验和姿态选择
文摘
不是由于惧怕,而是由于义务,应该不做有罪的事。——德谟克利特
正是说明了一般价值和原则的重要,你应当经验一切。——巴门尼德
法律的帝国是由态度界定的,而不是由领土、权力或程序界定的。
正义不过是强者的利益。——色拉塞马斯
凡人就应有凡人的思想,不应有圣人的思想。——爱比查默
美国最高法院首席大法官马歇尔在判词中写道:“我们必须永远不要忘记,这是一部我们正在说明的宪法。
列奥塔说:“自我并不等于许多,但没有一个自我是孤岛;每个自我都存在于一个关系网络里,这个网络现在比过去任何时候都更复杂更流动。无论是年轻人或老年人,男人或女人,富人或穷人,总是被置于具体交往环流的‘节点’上,不管这些节点多么微小。这样说更好:一个人总是被置于一个各类信息通过的传递站。”