近日，由上海政法学院高原学科监狱学、科研处与上海市法学会案例法学研究会联合主办的“轻罪刑事政策适用与反思研讨会”在上海政法学院召开。来自复旦大学、华东师范大学、华东政法大学、上海财经大学、上海社科院、上海政法学院等高校以实务部门的20余位专家参加研讨。与会人员围绕积极刑法观与轻罪立法、轻罪的司法困境和出路等问题进行了深入研讨。
华东政法大学刑事法学院院长孙万怀在致辞中指出，从古至今，从中国到西方，无论是立法上还是司法上，罪重和罪轻的刑事政策问题一直是经久不衰的话题，中国古代便有“罪疑惟轻”“罪疑为赦”的传统法律观念。无论是刑事立法还是刑事司法，“轻的问题”相较于“重的问题”都是更有魅力的话题，同时也是更有压力的问题。现在的刑事立法大量涉及轻罪，从危险驾驶罪开始就引起了很大争论。看起来是轻罪的问题，实际上到底是轻罪还是重罪，是一个非常有益的、需要讨论的话题。而且这个问题不仅仅是一个学理问题，还是一个实务问题，需要我们与实务界共同探讨，即针对“重罪”和“轻罪”问题，需要在理论上与实务上达成共识。
积极刑法观和轻罪立法
研讨会首先就“积极刑法观和轻罪立法”进行了研讨，上海社科院科研处处长杜文俊担任主持人。
华东政法大学科研智库党总支书记、中国法治战略研究中心主任李翔认为，积极主义刑法观是司法实践和现代社会治理过程中社会民众对刑事立法的需求。实际上，积极刑法观并不是立法机关积极立法，而是司法机关积极（能动）司法进从而推动了立法机关对刑事立法的积极。不可否认，社会变迁和发展所带来的新问题层出不穷，突出表现在交通治理、生产安全、城市治理、网络空间、生态环境、生物安全、经济安全等方面，刑法作为社会治理的手段之一，不应当缺位，我们也不应当抗拒不断增设新罪现象的到来。但是，我们同时也应当注意到，当前在中国刑法体系中，刑罚结构总体上仍然明显趋重，同时，我国刑罚附随后果具有广泛性、严重性甚至牵连（他人）性等特点，立法机关应考虑设置更多的轻罪（法定最高刑为三年以下有期徒刑）甚至是微罪（法定最高刑为一年以下有期徒刑，含拘役）以达到刑法参与社会治理的效果。因此，积极主义的刑法立法观应受到“轻轻重重”刑事政策的限制，不能无限扩张，更不能广泛增设重罪，应充分考虑行政处罚和刑事处罚之间的界限，防止过度用刑罚处罚代替行政治理手段，保持当前的刑事立法节奏。
上海市虹口区人民法院副院长肖晚祥指出，微罪立法设置应多一些。他认为，积极刑法观频繁立法增设新的罪名，与法在社会治理体系中的定位相违背，与刑法在法律体系的定位相违背，而且积极刑法观指导下的频繁立法，会影响到刑法的立法质量：首先，会造成刑法不稳定，社会公众难以及时了解，无所适从，整个社会就会出现一种焦虑情况；其次，如果立法过于频繁和匆忙，预防性立法大量出现，会造成立法考虑不周，质量不高，甚至互相矛盾。再次，容易造成两个问题，一个是罪名虚置，有些罪名就很少用；一个是犯罪大量存在，最典型的就是危险驾驶罪；第四，会造成司法机关不堪重负，影响办案质量。司法机关的精力有限，需要把大量的精力放在轻罪上面，如果还频繁地增加轻罪，就会影响到真正需要打击的犯罪。第五，对被告人判处轻罪给被告人本人及其家庭带来的附带负面影响不容忽视，会影响到社会的和谐稳定。
华东师范大学教授钱叶六认为，我国当前处于社会变革和转型时期，各种风险越来越多，社会不稳定因素增加，新型的重大安全威胁、风险挑战频频出现，在这种社会背景下，刑法作为社会治理的重要手段，适度扩张是必要的。从1997年到现在，刑法先后修正达十余次，不断增设新罪名，单单《刑法修正案（十一）》就增加了15个罪名；扩充犯罪构成要件要素，实质扩大刑法处罚范围；刑法处罚日益早期化，强化刑法预防功能。比如，预备行为实行化、抽象危险犯的增加都是刑法处罚早期化的体现。总而言之，当下我国采取积极主义刑法观，适度扩张犯罪圈有其必要性。但在轻罪的立法上，应坚持谦抑性原则，要为行政处罚留下空间。在司法上，对轻罪的处理要坚持宽严相济刑事政策，要依法发挥轻罪不诉、轻罪免刑和缓刑制度的作用。对于轻罪的附随效果消灭的问题上，前科消灭制度应在中国刑法制度中有一席之位，并在实现法律正义、保障人权，以及预防再犯、调节社会矛盾，促进和谐社会的建构等方面发挥其应有的价值和作用。
国浩律师（上海）事务所合伙人寇树才认为，并不是与积极刑法观对立的就是消极刑法观。不管刑法概念是什么，从逻辑上讲，不可能说除了消极的就是积极的，或者除了积极的就是消极的，不赞成积极刑法观这种说法。并提出以下两点理由：一、积极刑法观的概念，以及定义并不是很准确，反对重新构建一套新的犯罪体系；二、反对罪名的增加，以及犯罪圈的扩大，犯罪人数会随着罪名的增多而增多。
上海市浦东新区人民法院刑事审判庭法官金果对积极刑法观表示支持。她认为，积极刑法观顺应时代需要，司法实践中确实有些案例，若在轻罪立法前定罪处罚，可能出现违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则等问题，因此需要通过轻罪立法来解决这些问题。轻罪立法能使刑法体系更加完善，有些行为可以用民法、行政法来调整，有些用轻罪来调整，有些用重罪来规范，可以形成一个阶梯式的完善的刑法体系，对刑事司法更有帮助。轻罪立法后，重要的是跟进补充司法解释和判例规则，为法官提供可以参考的裁判依据，使得司法机关可以更加精细、精准的司法，这样才能够实现惩罚犯罪和保障人权的平衡。即应通过细化裁判规则等方式，落实轻罪微罪设立的立法精神。同时，大量轻刑入罪，导致刑行衔接问题十分突出。法秩序统一原则的适用具备了广阔的空间。
复旦大学法学院教授汪明亮指出，由于积极刑法观的概念、外延和内涵没有确定好，所以说会有观点冲突。并提出三点意见：第一，不太认同积极刑法观这个概念，这是非常不确定的，而且会带来歧义，这种概念如果作为立法或司法依据，会存在很多问题。第二，从轻罪刑事政策的角度去构建这种体系，是可行还是不可行？是需要还是不需要？任何一个制度的构建，对一个国家来说，对社会治理来说都是有利的。可以利弊权衡，但不能一刀切的要么全盘否定轻罪体系的构建、要么全盘肯定该体系的构建。对于要不要构建轻罪体系，汪明亮教授认为，需要考虑以下几个因素：第一，刑法究竟是保护谁的权利，这个立场很重要。第二，轻罪体系要不要构建还要考虑到域外经验，有些经验还是值得借鉴的。第三，刑法第13条立法规定本身合不合理，这个值得去研究，把一个立法本身不合理的条文作为是否构建轻罪体系的理由，这有待商榷。第四，轻罪要不要构建，应当经过一个全面科学的论证。
上海财经大学法学院副教授李睿认为，需要合理看待积极的刑法观。不应该通过积极刑法观来解决轻罪或者微罪问题。在很大程度上，积极刑法观是社会治理水平落后的一种表现。因此，应该坚持刑法的保障性和谦抑性，对一些轻微犯罪行为，如果能用行政处罚可以解决问题，就不必动用刑法条文。
轻罪的司法困境和出路
上海市长宁区人民检察院黄冬生副检察长认为，轻罪的扩张有积极作用，也会带来消极影响，应当通过能动的司法适用，兴利除弊并完善配套机制，例如高检院就提出了对轻罪案件少捕慎诉慎押的要求，未成年人检察领域的一些探索经验也可以借鉴。首先，轻罪扩张后案件数量激增，需要发挥认罪认罚从宽，特别是速裁程序的作用，减少案件积压，同时在司法定量时适当控制入罪门槛，合理划定犯罪圈。其次，轻罪案件羁押率和捕后轻缓率过高，要激活逮捕刑罚条件，在精准量刑建议经验基础上强化对拘役刑和缓刑对象不批准逮捕，并完善轻罪案件的促赔机制。再次，轻罪案件认罪认罚从宽空间有限，刑罚减让幅度较小，需要加大不起诉工作力度，推动建立轻罪附条件不起诉制度。最后，轻罪带来的前科负面影响甚至大于刑罚本身，需要用好不起诉以避免前科，推动建立轻罪记录封存制度，并逐步过度到轻罪前科消灭制度。
上海社会科学院法学研究所涂龙科研究员认为，积极主义刑法观主要是立法问题，积极主义刑事司法观是要克服的问题。积极主义立法是一个提前预防的问题，即积极立法是一个最核心、最根本的问题，或者说最具体、最切题的一个问题，就是需要提前预防犯罪发生。他指出，积极刑法观会产生三个方面的影响：第一、会造成司法类推，在没有司法解释的背景，也没有司法解释的依据的情况下，司法实践中，会对刑法条文做出相应解读；第二、司法解释犯罪化趋势，比如说高空抛物，在刑法修正案11出来之前，司法解释把它认定为以危险方法危害公共安全罪；第三，口袋罪适用扩大化，比如，寻衅滋事罪、非法经营罪等。涂龙科研究员认为，若要有效解决上述问题，需注意以下几个方面：首先，立法不能对司法作出让步；其次，立法和司法解释可以考虑反向否定模式；再次，进一步贯彻案例指导制度的实施；最后，用客观解释方法解读法律条文。
上海市青浦区人民检察院第五部张昌明主任认为，刑法修正案是为了应对社会发展中的新问题，司法也要跟上立法发展。通过对比几个地区轻刑案件的数据，他指出，在司法实践中，要努力做到精准司法，并基于温良的态度看待立法。同时，司法机关也要温良地从事司法，以推动社会的发展和进步。比如，对于危害性不大，可能判处一年有期徒刑以下的犯罪行为，适用不起诉和免于刑事判决，对修复社会关系可能更有利。
上海市静安区人民检察院曹坚副检察长指出，轻罪司法适用会有三个方面的困扰：第一，罪与非罪的困扰。这具体包括三个方面：首先，行政违法与刑事犯罪的区分。最近的刑法修订有很多是行政犯，涉及到行政违法和刑事犯罪的边界，对于性质有点重的行政违法行为，有没有必要把它入罪；其次，不同轻罪在构成要件上较为相似，导致在此罪与彼罪的区分上有困难，比如，寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪。最后，刑法修订导致轻罪构成要件发生变化，也会影响到罪与非罪的认定。第二，刑事政策实施未达到预期效果。在实践上，少捕慎诉司法政策贯彻得还不够彻底。第三，证据认定上还存在一定困难。针对以上困境，他认为可以从以下几个方面应对：严把轻罪入罪标准，提高办理案件效率，提高证明标准，继续加强对“宽严相济”、“轻轻重重”刑事政策的司法适用。
上海市人民检察院第二分院研究室杨志国主任指出，在积极刑法观的背景下，轻罪立法激增，司法机关应该如何看待这个问题，主要有以下几个方面：第一，要厘清立法积极和司法限缩的关系，立法上积极并不意味着司法上也要积极，要在刑事司法中保持谦抑克制的态度。第二，要理解实体法上从严和程序法上从宽的关系，平衡法益保护和人权保障两个方面的机能。第三，要正确认识刑法的价值理性和工具理性的关系，要重视刑法本身的内在价值理性。这些问题，需要在刑事立法和刑事司法方面进行反思。杨志国主任还认为，需要在四个方面注意轻罪的司法适用：一是从观念上，要坚持罪刑法定原则，规范刑罚权的适用，注重刑法人权保障机能的体现；二是从技术上，要采取对刑法严格解释的态度，对预防性、新增的轻罪进行解释时要保持谨慎；三是从程序上，要贯彻少捕慎诉的政策，减少审前羁押率，加强认罪认罚制度的适用；四是从犯罪治理上，要强调刑法的二次保障法地位，强调道德规范、行业自治和行政手段的综合适用。
上海政法学院科研处处长赵运锋认为，积极主义刑法观主要是刑法理论问题，不应该刑事立法上过度体现积极主义刑法观。在立法层面上，为了解决日益严重的社会问题，立法主体可以持积极立场，适当加大刑事立法的力度和频率。但在司法层面上，司法主体需要克制，对刑法中轻罪的适用要采取谨慎的态度，防止积极刑法观在司法层面的过度渗透。尤其是对刑法修正案中新出现的轻罪罪名，司法主体在适用时，应采取冷静和克制的态度。
上海政法学院教授严励进行了会议总结，他表示，第一，对积极刑法观的正确理解和认识。德国法学家金德霍伊泽尔教授在《法治时代的危险、风险与和谐》一文中指出“在刑法理论当中，有三种预防模式：首先是所谓的特殊预防，即对那些特定的犯罪分子予以预防。其次是所谓的消极普通预防，即对那些潜在的犯罪分子适用的预防，以阻止犯罪行为的实施。最后是所谓积极普通预防，这种预防模式通常针对居民，运用将要适用的刑罚去警告人们，不要去实施那些不受赞赏的犯罪行为。根据金德霍伊泽尔教授的观点，他提出的是积极预防的刑法观，重点在预防而不在积极。而积极仅仅是立法上的积极，并非是司法上的积极。
第二，对风险社会的认识和理解。我国是“风险共生期”，即农业社会、工业社会、现代社会的社会矛盾和风险的共生期。随着社会转型的加快和改革开放的深化，必然要引发一系列的社会矛盾和问题，以及犯罪问题。但这与德国的风险社会所产生的问题并不完全相似。对当代社会有了正确的认识，才能正确适用积极预防的刑法观，“有所为有所不为”，保持刑法的理性。
第三，要坚持贯彻宽严相济和重重轻轻的两极化刑事政策。在我国犯罪体系中，有重罪、轻罪、微罪，按照两极化的刑事政策，对于微罪要尽量不入罪，轻罪少入罪。现在已经入罪的微罪和轻罪要尽可能贯彻“可立案可不立案的坚持不立案；可捕可不捕的坚持不捕；可诉可不诉的坚持不诉；可判可不判的坚持不判”的原则。同时，在立法上要提高入刑的标准；要建立犯罪前科消灭制度，给轻微罪入刑者改过自新的机会；要坚持法治的原则，坚决纠正轻微犯罪的株连现象。目前，要运用好轻微罪前科封存制度。
第四，要发挥刑事立法的积极作用，避免“司法先行，立法追认”现象。一是积极发挥立法解释的功能，目前立法解释供济不足，司法解释必然超前。二是立法不能迁就司法，要坚持理性立法，科学立法，只有立法到位，才能防止司法越位。
第五，坚持对轻微犯罪适用非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的政策。即司法上通过提高入罪的门槛，达到非犯罪化的目的；在程序上要坚持少捕慎诉的方针，减少审前羁押率，加强认罪认罚从宽制度的适用；对于法院宣告判处管制或适用缓刑后，则用足用好社区矫正制度和社区资源，避免社区矫正流于形式。也可以尝试对于轻微犯罪人直接宣布实施社区矫正，形成中国特色的社区矫正制度，既能减少监禁带来的社会对抗，也有助于轻微案件犯罪人淡化犯罪标签，更好更早地回归社会。
第六，对轻微犯罪治理要坚持综合施策。刑法永远不是社会治理的最佳手段，只是不得不用的特殊手段。从犯罪治理的角度上，必须要强调刑法的二次保障法地位，要始终保持刑法的谦抑性和最后手段性，要强调道德规范、行政手段、民事法律和行业自治的综合适用。