金融领域职务犯罪实证研究(一)受贿罪非国家工作人员受贿罪

其中,2018年至2020年三年间,从罪名分布看,诈骗罪数量最多,共428件(占比27.21%);排名二至五位的罪名分别为违法发放贷款罪124件(占比7.88%)、职务侵占罪106件(占比6.74%)、受贿罪101件(占比6.42%)、集资诈骗罪84件(占比5.34%)。

在诈骗类案件中,虚构理财产品占比31.45%;谎称减少利息或无息贷款占比23.14%;骗取保险占比20.56%;谎称保险分红占比15.78%;谎称提高借款额度占比9.07%。

此外,从身份为自然人的被告人所在金融机构分布特点看,在该统计区间内,银行占比最高,达到31.9%,其次为保险公司、金融资产管理公司等。如果将职务口径设定为:公司高管包括董事长、行长、监事长、总裁、总经理、副总经理、总裁助理、董事会秘书、首席风险管理、首席财务管理;中层领导管理者包括主任、处长、经理;其余为基层员工,则一审审结金融机构从业人员犯罪案件中,被告人身份为公司高管者占比12.37%;中层管管理者占比20.74%;基层员工占比66.9%。

2021年,因统计口径有所调整,数据结果明显变化。在审结的424件案件中,从罪名分布看,排名居首的为非法吸收公众存款罪,共123件(占比29.01%);排名二至五位的罪名分别为:诈骗罪89件(占比20.99%)、违法发放贷款罪52件(占比12.26%)、职务侵占罪28件(占比6.60%)、受贿罪20件(占比4.72%),其他类案件占比如下图所示:

从身份为自然人的被告人所在金融机构分布特点看,银行占比50.51%为最高,其次为基金类、保险类、证券类等金融机构。

二、两罪常见收受形式及司法观点

根据法律规定,在此类犯罪中,收受形式与主观目的并非区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的要件。换言之,二者在形式与目的上可作统一评判,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定中,例举了常见的十种收受手段,具体如下:

(1)以交易形式收受贿赂。包括以低于市场价格向请托人购买,或以高于市场价格向请托人出售房屋、汽车等物品的,以及以其他交易形式非法收受请托人财物的。此种情况下,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。需要注意的是,在司法实践中,行为人出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为,不影响对其受贿罪的认定。

(3)以开办公司等合作投资名义收受贿赂。这里包含两种情形,一种是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,另一种形式是国家工作人员没有实际出资和参与管理、经营但获取“利润”的,两种形式均以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

(4)以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。包括以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益两种情形。需要注意的是,前种情形以“收益”额计算受贿数额;后种情形以“收益”额与出资应得收益额的差额计算受贿数额。

(6)以特定关系人“挂名”领取薪酬。该种情况是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。

(7)由特定关系人收受贿赂。该种情形是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所列形式,将有关财物给予特定关系人。需要注意的是,特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处;特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,同样以受贿罪的共犯论处。

(9)收受财物后退还或者上交。国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。

(10)在职时为请托人谋利,离职后收受财物。该种情形是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。

需要说明的是,以上十种受贿手段系最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中所列常见手段。现实生活中,受行业特点影响,还有一些收受手段较为隐蔽但同样被认定为受贿的情形存在,例如:

(1)收受银行卡更改密码但并未支取的。该种情形下,行为人在收受财物后因对财物具有控制力,随时可支取使用,故暂存暂放并不对其主观故意产生影响。

(2)以收取劳务报酬方式为请托人谋取利益。该种情形下,行为人因收取劳务报酬但未提供劳务,或领取的劳务报酬明显高于市场价格,故构成受贿罪。

(3)虚构收费项目为他人谋取利益。需要注意的是,该种情况下,如果收费项目真实存在,则可能构成贪污罪。但如果双方明知该项目是为了谋取不正当利益而虚构的,则构成受贿罪。

三、涉案金额、主体身份对定罪、量刑的影响

如前所述,在金融机构人员职务犯罪案件中,犯罪主体既包括基层员工,亦包括中层管理者和公司高管。然而在司法实践中,针对金融机构人员的收受行为,究竟是以受贿罪还是非国家工作人员受贿罪追究刑事责任,作者结合实务经验认为,即使地处同一区划范围内,在侦查、审查、审判机关之间,甚至各机关内部均存有争议,原因之一就在于两罪名的入罪金额及量刑金额不同,进而导致在一定程度上,辩护人与司法机关“罪与非罪”的争论。

关于涉案金额对受贿罪定罪量刑的影响,为方便比较,作者结合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条规定,以表格形式整理如下:

至于非国家工作人员受贿罪的定罪、量刑金额,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”

同时,与该要素同等重要且在司法实践中争议最大的,是对行为人主体身份的认定问题。从受贿与非国家工作人员受贿行为的字面比较,《刑法》第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”第一百六十三条第二款、第三款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

结合上述法律规定不难得出,以身份要素区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪,不仅需要对企业的“国资”性质进行评判,还要结合行为人的岗位、权利、任命程序等内容综合认定,但现实情况是,因金融领域的行业特殊性,在实务认定上,对以上行为人主体身份的要素,控辩双方亦常发生争议。当然,这也为律师开展辩护提供了更多的思路、角度与空间。

争议焦点一,国资参股的金融机构是否等同于国有企业

该问题之所以被提出,是因为在司法实践中,办案机关为评价金融机构的“公”与“非公”属性,通常会向金融机构发出《调取证据通知书》,要求其就股权中是否含有国资成分及国资比例进行说明。对此,金融机构往往依据《企业年度报告》中“国有法人持股”一项计算并回复,而该结果通常被办案机关采纳。但问题在于,首先金融机构是否有权对其国有身份进行“自认”,其次,金融机构是否只要被国资参股就等同于国有企业。

比较而言,作者倾向于第二种观点,理由有二:首先,从公司法角度而言,国有资本参股金融机构的情况随着经济发展愈发常见,但不可否认的是参股比例相差悬殊。当绝大多数金融机构均系以有限公司形式经营时,表决权、控制权均与股权挂钩,在不考虑代持、协议控制等特殊情况,往往同股同权、一股一权。因此,在金融机构股权较为分散、国资参股比例较低,无法影响或实现控制的前提下,仅以其参股或作为第一大股东就得出金融机构的国有属性,与公司法精神不相符。其次,从监管角度而言,通常国有企业监管主体为各级国资委,而金融机构监管主体为银保监会。如上所述,持肯定说所依据的系上文《企业国有资产交易监督管理办法》,而该办法发布主体为国资委、财政部,至于国资委是否有权对不属于自己监管的主体性质进行认定,从证据合法性角度有待商榷。但需要指出的是,虽然作者对将金融机构归入企业范畴持保留意见,但为成文需要,后文表述中仍将金融机构称之为企业。

争议焦点二、国资直接持股与间接参股对国有性质的影响

据作者不完全统计,在商业银行体系下,尤其是大型城商行、农商行范围内,多少存在国资身影,而国资持股无外乎直接持股与间接参股两种方式。国资直接持股案例,一如兰州银行股份有限公司,在其股权结构中,兰州市财政局作为其第一大股东,直接持股8.74%。又如泉州银行股份有限公司,泉州市财政局作为股东直接持有该银行2.69889%股权。而更多时候,国资持股商业银行是以有限公司间接参股的方式完成。间接参股主体中,最为出名的当属中央汇金投资有限责任公司,其作为中国投资有限责任公司(国务院持股100%)全资子公司,对外投资中既包括了中国银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司等在内的“国有行”,又包括国泰君安证券股份有限公司、申万宏源集团股份有限公司等在内的众多金融机构。

作者认为,探讨以上两种持股方式对金融机构国资影响的意义在于,采取不同的计算方式或可能对国资持股比例产生影响,进而影响国资股东顺位以及金融机构“公”与“非公”的属性。例如,在某商业银行股东构成中,A公司持有商业银行40%股权,系该商业银行第一大股东。B公司持有商业银行30%股权,系该商业银行第二大股东。A公司的股东之一为某财政局或国资委,该国资直接持有A公司70%股权。此时,如果认为因国资通过持有A公司70%股权,实现了对A公司的绝对控制,因此A公司属于国有企业,又因A公司系该商业银行第一大股东,故该商业银行应当被认定为国有。然而,另一观点认为,在计算商业银行国资占比时,应以70%*40%的方式计算,而不能简单的将A公司全部股权认定为国有。在此种计算方式下,因国资持股占比28%,低于股东B的30%持股比例,故国资并非第一大股东,该商业银行只能被认定为非国有。

比较而言,作者倾向于第二种观点,理由为:虽然受贿类犯罪侵犯的法益系“职务行为的不可收买性”或“公正性”而非直接指向金融机构财产性权益,但不可否认的是行为人因所处身份地位,在实施了收受行为后,通常会为他人谋取不正当利益,进而使金融机构遭受财产损失或面临风险。从公司法角度而言,股东按照出资比例享有股东权益,承担损失和风险。虽然A公司的国资股东可通过70%股权实现绝对控股,并可在经营中体现出国资意志,然而当公司分配利润或产生损失时,依然仅按照出资比例承担相应责任,故对其间接持股份额应叠加计算,如此既不突破《公司法》规定,又符合法律权利、义务相一致原则。

争议焦点三,金融机构人员的“公职”认定标准

该问题之所以被提出,除上述国资比例及参股方式对金融机构“公”与“非公”产生的影响外,金融机构工作人员是否属于国家工作人员,或其工作内容是否包含“公职”成分,其岗位任命程序、岗位职责等因素,亦是罪名认定时需要考虑的因素之一。

关于公职人员的定义,《中华人民共和国监察法》第十五条规定:“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察:(三)国有企业管理人员”。

《中华人民共和国监察法实施条例》对此进一步明确,第四十条规定:“监察法第十五条第三项所称国有企业管理人员,是指国家出资企业中的下列人员:(一)在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员;(二)经党组织或者国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员;(三)经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。”

关于任命程序的合法性问题,作者在实际办案中发现,即使是一些体量较大的金融机构,在除总公司高管任命外,凡涉及分公司或基层领导任命时,常有不规范的情况发生,比如在作者代理的某银行支行行长受贿案中,对其不同地域但同岗位的任命,既出现了由分行党委下发的红头文件,又出现了由分公司下发的任命文件,据此作者在代理意见中提出因任命程序不合法该组证据应予排除的观点,为获得有效辩护增加论点。

关于金融机构人员公职内容,根据上述《<中华人民共和国监察法>释义》所述,至少应体现为该公职包含经营、管理国有资产。而此处又衍生出两个问题:其一在于,当国有资产占比较低,或国有资产均以金钱一般种类物形式存在,与非国有资产难以区分,或在某些结构化产品中,金融机构仅作为通道或影子存在,并不履行实际管理职能时,是否还能认定职务包含公职内容。其二在于,在某些金融机构中,当行为人公职级别较低,不具有审批权决定权时,是否还应认定其履行了经营管理职责。比如在某商业银行支行行长受贿案中,其在办理贷款、信用证业务时只提交汇总后材料,并不列席分行业务审批会议,或即使列席会议也仅有权说明情况,但并无表决权。是否仍认为其在履行公务,亦有待商榷。

与之相对应,中纪委法规室关于“监察对象范围”7个常见疑难问题答复六,关于国有银行县级支行是否属于监督检查对象,中纪委法规室回复称:“关于‘哪些银行属于国有银行’、‘哪些保险公司属于国有的’等问题,建议您在遇到具体问题时,向当地银监局、保监局或金融办等部门了解。”据此,作者认为,该回复内容与本文争议焦点之一金融机构不应属于“企业”范畴的观点相呼应,并同时坚持认为,如办案机关在侦查阶段尚未向金融监管部门调取证据,而全部交由金融机构自认,则该证据不能作为国有定性标准。

四、金融机构受贿类案件辩护思路

司法实务中,无论将金融机构人员的收受行为评价为受贿还是非国家工作人员受贿,都离不开证据的支撑。而按照刑法主流观点,对某项罪名的认定,则需要同时考虑主体、主观、客体、客观四个层面要素,具体而言:

(一)主体层面

(二)主观层面

按照学说观点,受贿类犯罪的主观通常表现为故意,而且系直接故意,落实到具体案件中,系在收受时明知或故意索取不属于职务本身应获报酬。对该部分内容,办案机关常以口供作为关键证据。比如在提审时讯问“你是否给某某提供过帮助”、“双方之间是否存在债权债务关系”、“是否已将钱款返还或变相返还”等,用以证明行为人存在直接故意。

(三)客体层面

(四)客观层面

对该层面的认定,实务中通常又包括三方面内容,具体为:(1)利用职务上的便利;(2)索取或收受行为;(3)收受财物时为他人谋利的情节。

THE END
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